关于中华法系断限的研究

本文转自：法治日报□ 郝铁川 （河南大学法学院教授）

鸦片战争以后，随着领事裁判权制度的出现和此后的清末法制改革，是否可以视为中华法系的解体？目前存在两种不同的看法：一种观点是以张晋藩先生为代表，认为中华法系是指封建社会的法律，鸦片战争以后，中国的社会性质变了，因此中华法系也就寿终正寝了；另一种观点则认为，中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化，但作为法系外貌来说，依然存在。持此种看法的以陈顾远、陈朝璧、王召棠、陈鹏生、张传桢为代表。

陈顾远先生在《中国法制史概要》一书中专辟“今古相通”一章，强调中华法系在吸收了一些西方法制之后，仍然保存了自己的某些特色。

20世纪80年代，陈朝璧前辈在《法学研究》1980年第1期发表《中华法系特点初探》一文，率先提出中国社会主义法亦属中华法系的主张。他认为，在空间范围上，中华法系的影响扩展到东方许多国家，成为东方许多国家共同的法系。在时间范围上，中华法系经历了漫长的由简单到复杂，由低级到高级的发展历程。到清代末叶，西方国家的资本主义法制已打破中华法系的古老传统。陈朝璧还提出“广义的中华法系”概念，认为广义的中华法系应该包括三个历史阶段中本质不同的中国法制——历三千年之久的封建法制，近代史上昙花一现的半封建法制，新中国成立之后的社会主义法制。社会主义法制对前两者来说，在本质上是根本对立的，是由中华民族这条红线把本质不同的三种法制连成一体。通过民族的和历史的纽带关系，这三种法制共同形成了一个整体——广义的中华法系。

王召棠和陈鹏生两位前辈在《法学》1982年第2期发表《社会主义中国法系初探》一文中，认为法系具有历史发展的连续性，中国社会主义法系从某种意义上来说，是中华法系的一种延续。它已经从各个不同的角度，确认了拾金不昧、恪守信用、养老育幼、见义勇为、救死扶伤等中国人民几千年延续下来的优良道德传统。通过法律的确认和提倡，将会使这些优良传统在新的基础上得到发扬。在民事立法中，也把道歉、悔过、告诫、责令搬迁等民间的传统习惯写入解决民事纠纷的处分项目。特别是根据我国民间的传统习惯，我们长期以来一直强调依靠群众组织，通过调解的方式，及时妥善地处理民间一般的民事纠纷和轻微刑事案件，不但为实践证明是行之有效的，而且已经积累了丰富的成功经验，在内容和形式上都有了相当的发展，成为我国社会主义法系一个颇具特色的创举。

张晋藩先生则认为，对中华法系的外延，将新中国的社会主义法律归入中华法系这一概念之中是不恰当的，因为中华法系主要是指中国封建时代的法律。乔伟也认为，中华法系实质上是指中国封建社会的法律制度，它与中国的封建制度相始终。

上述两种意见的分歧，实际上涉及了中华法系是死法系还是活法系的问题。若严格从社会形态的角度来审视，中华法系已是死法系，但从文化价值观念及表现形式具有相对独立性来说，法系可以超越社会形态，中华法系因而不会是死法系。在世界四大文明古国中，唯一硕果仅存的就是中国，近代以来的西学东渐都未导致中国“西化”而最终是“化西”。从性质上来说，中国现在的法制是社会主义法制，但从文化上来说，中国的现行法制由于其具有自身特色，称之为中华法系也无不当之处。这是因为，当前我国立法中的许多特色，来源于对古老的中华法系一些内容的创造性转化。

例如，中国宪法所规定的民族区域自治制度，既保留了单一制国家的优点，又吸取了联邦制国家的特点，在世界宪法史上是一种独创。究其原因，它与中国过去长期实行少数民族自治的历史传统具有很大关联。秦朝是我国第一个统一的中央集权制的封建王朝，在全国大部分地区推行郡县制，但在川西南、云贵泛称“西南夷”的少数民族地区设置“道”，则由其首领治理地方事务，中央一般不作干涉，仅派官员驻在那里进行监督。“道”是秦王朝境内郡县制以外的一个特殊区城。这种管理方式，可以说是开了历代封建王朝在少数民族地区实行“自治”的先河。

又如，在世界宪法史上，我国宪法规定社会主义精神文明建设是一个创举。这与我国古代素来重视教化的历史传统具有很大关系。历代皇帝的登位诏书，都标榜“以德治天下”“以孝治天下”。《唐律疏议》开宗明义即说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”当然，中国封建社会重视文化教育事业的发展和道德人格的培养，和我们今天宪法所规定的社会主义精神文明有着本质的不同。然而两者之间也明显地存在着继承关系，古老的重视精神文明的传统经过社会主义核心价值观的过滤，如今已得到创造性转化。

再如，在域外近代民事立法史上，民事法律关系主体或规定为自然人或规定为法人，家庭从未被规定为民事法律关系主体。而中国不管是个体工商户还是承包经营户，它们参加民事法律活动都是以“户”的名义进行，既不同于公民，又不同于法人，属于一种特殊的民事法律关系主体。这是我国民法所独有的特色。这一特色的形成，既与我国现阶段社会生产力发展水平及国情有关，又同我国历来重视家庭、家族的文化传统有密切关系。作为封建社会官方意识形态的儒家，最重视家庭、家族的功能。历代封建法典亦莫不重视家庭、家族的社会作用。

总之，中国当代所呈现的一些立法特色，绝大多数都与中华法系的一些内容有关。中国是世界四大文明古国的唯一硕果仅存者，中华法系是世界五大法系中唯一没有宗教背景、以人为本位的法系，我们完全有理由相信它在中国式法治现代化中，会有更多的内容得到创造性转化和创新性发展。