适时调整假冒注册商标罪入罪标准

本文转自：检察日报

2021年刑法修正案（十一）增设了在同一种“服务”上使用与他人注册商标相同的商标亦构成假冒注册商标罪的规定，使得注册服务商标长期得不到刑法保护的状态得以改变，由此对现有司法解释关于假冒注册商标罪的立案追诉标准的司法适用也提出挑战。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等司法解释规定，刑事法律对假冒注册商标行为的打击标准关键在于非法经营数额和违法所得数额两方面。但是，此类金额类型的追诉标准，对于在数字经济时代打击手机软件假冒注册服务商标犯罪而言，具有一定的滞后性。

第一，调整假冒注册商标罪的入罪标准是数字经济时代有效打击侵犯知识产权犯罪的必然要求。以某基层检察院办理的一起手机软件假冒金融服务商标案为例。行为人开发4款网贷中介软件用以将客户引流至借贷平台，通过收取借贷平台支付的引流费营利。为提高软件下载量，行为人在将两款网贷中介软件投放至应用商店时，在下载页面的标题和软件界面中使用“某某信用”“花某”等注册商标。从性质上看，该案构成假冒注册商标罪无疑，但难点在于无法查清非法经营数额。知识产权犯罪非法经营数额的认定历来是审理难点，尤其在“真假混卖”案中更是突出。传统假冒注册商标案件面对“真假混卖”仍可通过要求侵权人根据销售记录指认侵权产品的品牌、型号等方式形成一定程度的查证和补证空间。但在此类“互联网+”假冒注册服务商标案件中，一方面，因服务商标的高价值性与互联网犯罪的弥散性特点相叠加，其社会危害性更大；另一方面，因叠加了服务的无形性、服务与载体的分离性、业务数量混同等多方因素，导致按照现有入罪标准无法有效规制此类假冒行为。

第二，调整假冒注册商标罪的入罪标准是统一知识产权刑事保护法秩序的内在要求。2011年，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第13条明确规定了通过信息网络向公众传播他人作品行为的定性问题。之所以这样规定，是考虑到随着互联网时代的到来，侵犯知识产权犯罪的手段不断翻新，通过信息网络实施侵犯知识产权犯罪案件数量日益增多。同时，针对现有数额标准的不适性，考虑到互联网传播速度快、传播范围广、内容存储容量大、侵权作品与非侵权作品共网并存等特点，《意见》第13条也调整了通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准，即从非法经营数额、传播他人作品数量、作品被点击次数、注册会员人数等评价通过信息网络传播侵权作品行为。

从法律体系一致性角度出发，假冒注册服务商标属于侵犯知识产权罪范畴，刑法对三类知识产权应当同等保护。刑法及相关司法解释规定侵犯著作权罪的入罪标准包括非法经营数额五万元以上或违法所得数额三万元以上，即证明刑法对三大知识产权保护的同等性和平等性。据此，刑法对著作权的相关保护规定从法律体系一致性角度考虑，亦应当涵盖至对商标权的保护。

第三，将点击次数、注册会员人数等作为入罪标准评价因素，从侵犯著作权罪的司法标准改进过程可验证其更符合数字经济时代互联网犯罪惩治需求，也具有准确评价犯罪行为的科学性。一般说来，非法经营数额与软件用户数呈正相关关系。以上述手机软件假冒金融服务商标案为例，首先，可通过借贷平台后台服务器提取出引流客户数、贷款客户数，根据计费规则计算出网贷中介平台收取的全部费用。其次，可从网贷中介平台后台服务器提取出4款软件各自的注册用户数、用户使用软件次数等，计算出每款软件用户数占网贷中介平台用户数占比。最后，将具体侵权软件用户数占比乘以网贷中介平台收取的全部费用，即可得出具体侵权软件经营数额。该数额虽不能作为定案依据，但根据借贷平台与网贷中介平台的计费规则，则充分体现了注册会员人数等作为评价互联网犯罪因素的科学性和有效性。

假冒注册商标罪的入罪标准调整路径可以从司法解释着手。《解释》第1条第1款第（三）项为今后司法解释修改留下空间，即通过司法解释明确“其他情节严重的情形”的具体内涵。参考侵犯著作权罪“严重情节”的认定标准，明确假冒注册商标罪“其他情节严重的情形”涵盖注册会员人数、点击次数等情节要素，从而在数字经济时代通过有效的刑事司法打击实现对知识产权强有力的保护。

（作者分别为北京市朝阳区人民检察院副检察长、第三检察部副主任、第二检察部检察官助理。课题名称：数字经济视野下侵犯注册服务商标的刑事入罪标准研究，编号GJ2022D22。）