区分行为类型准确把握刑民界限

本文转自：检察日报

未经权利人许可，擅自销售受委托销毁的瑕疵注册商标商品，如何定性——

区分行为类型准确把握刑民界限

□通常情况下，刑事犯罪和民事侵权的界限体现在两个方面：一是涉案数额、涉案数量等社会危害性上的差异；二是行为类型上的限缩。涉商标违法犯罪的刑民界限也应该从这两个方面进行判断，二者的差异不仅在于涉案数额、数量方面，也体现在行为类型的种类上。

□标识的假冒是涉商标犯罪的成立条件，而在假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪中，标识的假冒须和商品、服务的假冒相互组合，才能产生混淆商品来源的危害后果进而符合这两个罪名的罪质。

刑法关于假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的规定，规制的是未经许可使用他人注册商标的行为或者销售假冒他人注册商标的侵权产品的行为。随着犯罪手法的翻新，实践中出现了未经许可销售注册商标权利人商品的行为。例如，Y公司系Y品牌注册商标的权利人。以环保为经营业务的S公司受Y公司委托，负责销毁Y公司生产的存在质量瑕疵等情况的球鞋商品，并收取Y公司服务费。S公司为牟取非法利益，未经Y公司许可擅自销售上述注册商标的商品。

这类行为和典型意义上的假冒类行为有两点不同：一是商品系由注册商标权利人生产；二是商品上贴附的商标也并非假冒。但是，这类行为和典型的假冒类行为均具有“未经权利人许可”而销售且侵犯注册商标权利人权益的特点。正是因为这类行为和典型意义上的假冒类行为既有相同又有差异，这类案件在认定上争议较大。有观点认为，上述行为虽然违反了合同约定，且在民事上侵犯了商标权利人的商标专用权，但不构成刑法中的假冒类犯罪。也有观点认为，行为人违背权利人意愿，将附着有注册商标的商品流入市场，属于未经权利人许可使用注册商标，其行为构成假冒注册商标的行为。这类案件涉及涉商标违法犯罪的刑民界限问题以及刑法中三个涉商标犯罪罪名的本质和相互之间的关系。

通常情况下，刑事犯罪和民事侵权的界限体现在两个方面：一是涉案数额、涉案数量等社会危害性上的差异；二是行为类型上的限缩。涉商标违法犯罪的刑民界限也应该从这两个方面进行判断，二者的差异不仅在于涉案数额、数量方面，也体现在行为类型的种类上。根据商标法第57条规定，商标民事侵权共有7种行为类型，前6种系明示型，后1种系兜底型，即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。而涉商标刑事犯罪的罪名仅在民事侵权的行为类型中选取了三种类型：一是未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标；二是销售明知是假冒注册商标的商品；三是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。这三种行为类型分别规定在刑法第213条、第214条以及第215条。上述三种行为类型并不是各自孤立的，而是在行为阶段上相互联系贯通的。假冒注册商标的商品的存在是以假冒标识的制造和销售为前提基础的。这条犯罪链的最前端就是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，该罪的罪质是“制造假标识”。当这些假冒标识流入下游的犯罪链环节，就产生了使用假冒标识制造假冒注册商标的商品或者经营假冒注册商标服务的行为。犯罪链的中端是假冒注册商标罪，其惩治的是“制造假货”的行为，实践中通常表现为贴附假标或者实施贴标行为后将假冒的商品、服务直接销售、经营。当这些假冒注册商标的商品流入市场后，又可能产生销假行为。犯罪链的后端则是销售假冒注册商标的商品罪，该罪名的罪质是“销售假货”。当然，实践中大量存在这三个环节由同一犯罪主体完成的情形，由于行为的联系性以及侵犯法益的同一性，这类行为可根据牵连犯、吸收犯的原理，直接以假冒注册商标罪论处。

正是因为这三个罪名之间呈现出上述联系贯通的关系，这类犯罪有一个核心的特点，即涉商标犯罪中的假冒商品或者假冒服务上贴附的商标必然是由权利人以外的主体未经许可而非法制造的。这一特点与商标权利保护的逻辑也是一致的。注册商标起到的是识别商品来源的作用，即向社会公众提示和证明商品或者服务是来自权利人的生产、经营，而不是出于其他经营主体擅自行为。如果商品、服务上所贴附的商标并非来源于权利人，而是由侵权人擅自制造后贴附，就会造成来源混淆的危害后果，使社会公众将侵权人自行生产、经营的商品、服务误认为来源于权利人。因此，这又衍生出假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪这两个罪名的另一个特点，即这两个罪名中的侵权商品、服务本身并非由权利人生产。因此，标识的假冒是涉商标犯罪的成立条件，而在假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪中，标识的假冒须和商品、服务的假冒相互组合，才能产生混淆商品来源的危害后果进而符合这两个罪名的罪质。

厘清涉商标犯罪的刑民界限、特点和相互关系后，回到上述未经许可销售注册商标权利人商品这类案件进行审视。这里要分两个层次进行分析：一是这类行为是否构成民事侵权，如果连民事侵权都无法成立，也就丧失了成立刑事犯罪的基础；二是如果构成民事侵权，是否达到了成立刑事犯罪的条件，以及应当以何种罪名进行评价。

应该看到，这类行为构成民事侵权并无疑问。一方面，行为人违背权利人的意志，将贴附有注册商标的商品向市场销售。另一方面，注册商标也承载着品牌信誉、产品质量等无形价值，将权利人委托处理的瑕疵产品向市场销售，也会影响到权利人的上述权益。值得探讨的是，该行为所针对的民事侵权的类型究竟是第1项的情形，还是第7项的情形。这就涉及如何理解第1项中的“使用”。商标法第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从生活语义来看，将已经贴附了权利人商标的商品对外销售似乎也可以是一种使用行为。但是，法律术语要结合特定法律领域，根据商标法第48条规定，使用行为必须具有识别来源的作用。换言之，该种侵权类型必须造成混淆商品来源的危害后果。而在这类案件中，虽然商品的销售违背了权利人的意志，但并不会造成混淆来源的危害后果。涉案的商品实际是来源于权利人，社会公众根据商品上贴附的商标，自然也是联系到注册商标的权利人。值得注意的是，这种侵权类型中的“同一种”商品显然不能包括同一商品。因此，未经许可销售权利人注册商标的商品的行为被评价为“给他人的注册商标专用权造成其他损害”更为妥当。同时，这类情形也不适用权利用尽原则。因为这类产品通常并未完成“第一次销售”，尚处于展示、待销售状态。综上，这类行为成立民事侵权，属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的侵权类型。

但是，这类案件不能构成假冒注册商标罪。认为构成假冒注册商标罪的观点主要认为，这类案件中的行为系使用商标的行为，因使用行为未经权利人许可，所以构成假冒注册商标罪。正如前述，从刑法中三个涉商标犯罪罪名之间的关系来看，假冒注册商标罪中所使用的“商标”必须是非法制造的，否则无法造成来源混淆的危害后果。在这类案件中，虽然销售商品的行为未经权利人许可，但案件中的标识、商品均由权利人合法制造、贴附，涉案的商品即使流入市场也不会造成来源混淆的后果，因此，对象特征上就不符合。其次，既然在民事侵权层面上，这类行为不符合第1项的侵权类型。那么从两法关系角度分析，这类行为也无法构成假冒注册商标罪。因为，在两法关系上，假冒注册商标罪是来源于商标法中“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的侵权类型。认为构成假冒注册商标罪的理由，主要是认为这类行为也可以评价为“使用”行为。事实上，假冒注册商标罪中的“使用”也要从规范层面进行理解，并与前置法即商标法第48条表述的含义保持一致，且须产生混淆来源的危害后果。事实上，这类案件中的行为并不会造成这种后果，因而其提出的有罪论据也是无法成立的。

同时，这类行为也不能构成销售假冒注册商标的商品罪。刑法中的销售假冒注册商标的商品罪规制的范围与商标法第57条第3项的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为类型并不相同。商标侵权类型中，只要涉案的商品侵犯注册商标专用权，行为人又予以销售的即可构成这种侵权类型。但销售假冒注册商标的商品罪中，其行为对象必须是假冒注册商标的商品，在行为类型的内涵外延上就小于民事侵权。正如前述，销售假冒注册商标的商品罪是假冒注册商标罪的下游罪名，与假冒注册商标罪相同，贴附在商品上的商标必须是假冒的。在上述的未经许可销售权利人商品的这类案件中，由于商品上贴附的商标来源于权利人，商品本身也是由权利人合法生产的，这类贴附真标识的真商品流入市场后，并不会造成来源混淆的危害后果，所以这类行为并不构成销售假冒注册商标的商品罪。不可否认，主张构成销售假冒注册商标的商品罪的观点确实关注到了行为人并未假冒注册商标中的“使用”行为，但却忽略了销售假冒注册商标的商品罪在对象要件上的特定性，即涉案商品上贴附的商标也必须是假冒的。因此，主张构成销售假冒注册商标的商品罪的意见也不能成立。

当然，这类商品流入市场后确实可能造成质量、商誉方面的法律争端，但法律体系中不同部门法乃至刑法中不同类罪调整的领域是分门别类的，这方面的法律争端不应通过涉商标犯罪的罪名来规制和调整。如果符合合同诈骗罪、销售伪劣产品罪等罪名，可以相应的罪名予以评价。

（作者单位：上海市人民检察院第三分院）