商业秘密保护中若干问题的思考

本文转自：人民法院报

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。据此，商业秘密是一种受法律保护的知识产权，其具有经济价值，能够为权利人带来竞争优势，并能为权利人带来一定程度的经济利益。

一、商业秘密保护是一个系统工程

企业在经营和管理过程中，应采取有效措施，切实加强对商业秘密的保护。商业秘密的保护是一项系统工程，需要从多个层面、多个环节、多个部门共同努力来实现。在企业内部，要制定商业秘密管理制度，明确企业商业秘密管理的目标和任务；在企业外部，要与相关部门建立长期、有效的沟通协调机制，建立企业商业秘密管理的组织体系；在企业内部，要加强对技术人员、核心管理人员等高价值员工的保密教育培训工作，并建立保密激励机制；在对外合作中，要事先约定商业秘密保护条款，对可能泄露商业秘密的合作伙伴和客户加以限制。在商业秘密保护的过程中，企业应根据自身的实际情况，采取不同的方式和方法来加强对商业秘密的保护。例如，在对商业秘密进行初步识别后，要采取有效措施对商业秘密进行限制或隔离，防止非授权人员接触相关信息；对商业秘密采取适当的保密措施，如限制使用范围、限定使用条件等，并为员工提供相应的培训服务；在与合作伙伴签订合作协议时，要明确约定保密条款；在与客户签订合同时，要明确约定客户不得披露或使用其商业秘密等。

此外，企业在向有关部门提交年度报告时，也应同时向社会公布本企业商业秘密保护工作的情况。技术资产是知识型的资产，是以信息的形式存在的。商业秘密具有创造性权利的属性，也是一种须存续于某种载体上的信息，属于企业的无形资产。资产是除了强调所有权之外，关键的衡量标准是能否为企业带来现金收入。从这个角度说，无形资产性质也类似于期权，都是在一定时期内会产生经济效益的。企业或公众看好无形资产，主要是看好将来技术资产现金流量的价值。

商业秘密是公司一项重要的无形资产，如果属于资产需要公司每年进行减值测试，如果发现减值，要进行计提减值准备。即便如此，如果对于商业秘密不加以规制或者主动保护，势必会加速该项资产的减值过程。技术资产商品化的过程是相对复杂的交易过程，不同于固定资产的商品交换。无形资产主要是依靠法律的保护实现转化的，因为无形资产在现实交易中，往往所有权与使用权是分离的，通常使用权进行市场转化占大多数情况，因此企业通过合同的形式规定使用权归属是非常重要的保护商业秘密的方式。

二、竞业限制是对商业秘密的保护

竞业限制是指用人单位与知悉商业秘密的员工在劳动合同或保密协议中约定，员工离职后一定时期内不得从事与本单位相同或有竞争关系的工作。竞业限制是对商业秘密的保护，但竞业限制不等同于保密义务，也不等同于竞业禁止。

竞业限制的主体仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而不包括用人单位的普通员工。这就要求用人单位在与员工签订劳动合同时，应当与员工明确约定竞业限制，否则将导致竞业限制协议无效。

根据劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域和期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。竞业限制的约定需要在商业秘密保护的基础上进行，即以商业秘密为前提。竞业限制主要有以下几种形式：（1）在劳动合同中约定，如技术人员入职后到竞争企业任职，则需要与技术人员签订竞业限制协议；（2）在保密协议中约定；（3）通过签订保密协议或者竞业限制协议，使员工承担保密义务或者竞业限制义务。

在竞业限制条款中应写明商业秘密的构成要件。商业秘密的构成要件包括三个方面：一是秘密性，二是价值性，三是保密性。秘密性要求不为公众所知悉，价值性可以通过对商业秘密价值的评估而得出，保密性要求权利人采取了相应的保密措施。需要注意的是，我国反不正当竞争法规定的不为公众所知悉是指该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即“绝密”。结合《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，笔者认为，是否构成商业秘密应满足以下条件：

由于商业秘密在性质上是一种无形资产，因此对其秘密性的审查与其他财产相比更加困难。实践中，法院一般会从商业秘密的载体、内容、保密措施以及权利人保密意愿等方面综合判断是否具备“三要件”。

商业秘密需要具备一定的商业价值，即具有经济价值性。商业秘密必须是不为公众所知悉、能够给权利人带来竞争优势的信息。商业秘密的价值性体现在其能为权利人带来经济利益，该经济利益包括但不限于利润、市场份额等。

三、商业秘密权利人应不断增强保护意识和能力

明代《兵经百篇》中也谈到，“三军之事，莫重于密”，重在描述自古以来对于商业机密保护的重要性。由于公司高级管理人员或主要技术人员更有机会接触到企业的核心商业秘密，因此被诉侵害商业秘密的大多为公司管理人员或技术人员以及其入职的新单位。竞业限制是保护商业秘密的重要手段之一，目前不少企业采用签订竞业限制协议的方式来应对人才流动中商业秘密流失的问题。竞业限制是对用人单位商业秘密保护与劳动者就业权进行利益平衡的制度设计，原因在于用人单位的商业秘密大多是由劳动者创造的，同时劳动者在工作过程中掌握和积累的知识、经验和技能，也是其生存发展的基础性要素。劳动者在离职后将属于用人单位的商业秘密“另起炉灶”或提供给新用人单位，与原来的用人单位展开竞争，可能会导致原用人单位丧失竞争优势，损害其的竞争利益，构成不正当竞争。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员，人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工。在案件审理中，竞业限制问题与侵害商业秘密问题往往相互交织。与其他保护手段相比，竞业限制保护商业秘密的优势更为明显。劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。企业在经营管理中，应运用好竞业限制制度，设计好竞业限制名单，同时要真正地尊重人才，培养劳动者对企业的认同感和归属感，尽量避免因重要员工离职而导致商业秘密泄露现象的发生。

侵犯商业秘密案件具有举证难、查明事实难、保密难等特点。商业秘密自身的秘密性、隐蔽性等特点，在一定程度上增大了原告的举证难度，最终导致原告因举证不能或证据不足，诉讼请求较难得到支持。实践中，某些技术公司出于商业秘密可能遭遇泄露或其诉讼策略的考虑，在一审法院释明下一直未提交涉案软件或者源代码等信息，被法院认定未能尽到初步举证责任存在败诉的可能性，这些都涉及现实的诉讼利益。

商业秘密作为知识产权保护体系中的一环，在企业的经营和市场竞争中发挥着重要的作用，关系到企业的竞争优势和经济利益。知识产权侵权认定与一般民事侵权认定有诸多不同，“实质性相似+接触”是侵犯知识产权行为认定的重要规则。商业秘密权利人应不断增强保护意识，主动查找可能存在的漏洞，采取切实有效措施，在诉讼中积极举证。同时，相比事后救济，更重要的是事先预防。司法实践中，因劳动者跳槽引发诉讼是侵犯商业秘密纠纷形成的主要诱因之一。企业无法完全事先隔绝员工与商业秘密的接触，则需要采取签订竞业限制协议等多种措施防止重要员工离职之后的泄露。人民法院也应不断优化商业秘密类案件的审理，综合案件事实，合理确定原告提供初步证据的证明标准，适当降低原告的举证难度，及时运用举证责任转移，加大侵权人违法成本，解决原告维权难、审理难、周期长等问题，共同促进知识产权保护和社会创新发展。

（作者单位：人民法院新闻传媒总社）