【前沿观察】以事实优先为原则强化混同用工治理

本文转自：工人日报

鲍雨

《工人日报》（2024年02月05日 07版）

两个或两个以上具备法定用工主体资格的用人单位同时或交替使用同一劳动者，接受劳动者给付的劳务并进行劳动管理的行为被称为混同用工。实践中，多个主体对劳动者在工作时间、工作内容、工资报酬、社会保险等方面同时进行管理，既模糊了劳动关系归属，又易出现用工情形混乱，对劳动者权益保障和劳动法律法规适用提出了挑战。

在北京市高级人民法院近日审理的一起劳动争议案件中，劳动者先后与两家公司签订劳动合同，但事实上仅接受其中一家公司的用工管理，并一直在该公司和第三家公司处提供劳动。法院认为，两家公司存在人员地点混同、办公系统一致、财务混同和工作交叉情形，劳动者虽未与两家公司签订合同，但实际上与两家公司存在劳动关系并接受管理，两家公司应当对劳动者的请求承担连带给付义务。这起案件的裁判与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中的内容具有一致性。征求意见稿第九条就“混同用工”的概念、劳动关系认定、用人单位责任承担等进行了专门规定，坚持事实优先的个案裁判原则，为解决此类问题提供了明确思路。

实践中，混同用工主要包含主体混同、用工混同和协议混同三种情形。主体混同即“一套人马、两块牌子”情形，指多个主体的办公场所、经营业务和财务管理等存在高度混同，集团公司、母子公司之间的相互借调或委派人员即是典型。用工混同即“交叉用工”情形，指多个主体同时或先后接受劳动者的劳务给付，常见于借调、委任、外包等情形。协议混同即“共享用工”情形，指多个主体基于劳动力共享意愿通过协议将劳动者同时纳入各自的生产体系组织用工，调剂劳动力余缺的情形。混同用工中，个别劳动者向多个主体供给劳务，传统劳务双方的供需结构关系转换成多边供需结构关系。

笔者认为，混同用工模糊了劳动法律义务的承担主体，存在消解劳动法律制度适用的风险。第一，劳动关系模糊化。确立劳动关系需同时满足“主体适格”“用人单位指挥监督下有报酬的劳动”和“用人单位业务的组成部分”三个要件。混同用工情形下，各个主体与劳动者间的关系构成均符合上述要件，但如何区分和认定混同用工中的劳动关系归属比较困难。第二，劳动者权益保障弱化。混同用工情形下，劳动者被不同主体交替或同时用工，工作时间灵活化、工作地点不固定、工作任务多样化，劳动者权益保障面临诸多失衡问题。第三，用人单位给付义务虚化。混同用工情形下，传统劳动法上确定的用人单位对价给付义务因多个主体的交替或同时用工而虚化，带来用人单位给付义务的分散性和不确定性。

加强规制混同用工，保障劳动者合法权益是实现劳动法治现代化的必然要求。应围绕混同用工的劳动关系认定，从合理配置各方主体的给付义务方面完善规则。

第一，完善混同用工的劳动关系认定规则。从属性是劳动关系最根本特征，源于对从属劳动众多事实的典型概括，集中表现为劳动者从属于用人单位，受其拘束。适用从属性标准认定混同用工的劳动关系应坚持事实优先原则，通过综合考量双方有无合意、劳动合同签订情况、用工管理行为等事实因素判断劳动者是否受到管理，以及分辨受到哪个用工主体的管理。

第二，明确混同用工的用工主体给付义务。混同用工情形下，劳动者权益保障弱化最重要原因是用工主体的给付义务不明确，引发各个主体间相互推诿逃避劳动法上的用人单位义务。混同用工使多个主体同时或交替接受劳动者给付的劳务，在享有权利的同时理应尽到保护劳动者的义务。各用工主体应参照适用劳动法上用人单位的义务规定，依法保护劳动者的平等就业、同工同酬、解雇保护、休息休假、职业安全等各项合法权益。

第三，引入违法混同用工的用人单位连带责任。在存在用人单位违法混同用工损害劳动者合法权益情形下，应依据劳动法律规定，要求确认劳动关系的用人单位承担劳动法律责任。同时明确，参与混同用工的各个主体连带承担劳动法上的用人单位责任。应由各个用工主体承担举证责任，劳动者不承担证明责任。

（作者单位为安徽工程大学，本文为安徽省哲社科规划青年基金项目阶段性成果）