对赌失败，所得“得而复失”就该退税吗？

引言

近年来，在私募投资市场发展过程中，基于投融资和风险保障需要，产生对赌协议（又称估值调整机制）此种新型交易模式。为获得其需要的资金，融资方（股权转让方）因而出售其所持有的目标公司股权。此时，为减少投资方（股权受让方）的收益风险，通常会约定以目标公司未来年度的业绩作为对赌目的。若目标公司未能达到约定的业绩时，融资方承诺给予投资方一定的补偿，补偿方式可能是现金或股份。

股权交易完成后，若目标公司在后年度未能完成承诺的业绩，融资方因业绩对赌失败，给予投资方补偿，就会产生所得之“得而复失”。问题是股权所得之“得而复失”的减少部分是否准许申请退税，融资方的退税主张是否能获得税法的支持？

近年来，北京市发生11起对赌业务涉税争议行政诉讼案件，这11起案件的生效判决均认定税务机关胜诉。无独有偶，2024年8月16日，上海市第三中级人民法院作出（2024）沪03行终133号的终审行政判决书，驳回王某对赌失败申请退税之上诉请求（以下简称王某业绩对赌申请退税案）。这是2024年2月上海税务法庭成立以来，审理的第一起对赌退失败退税案件，案件审理的结果具有一定的指标意义。

以王某对赌申请退税案为例，因王某业绩对赌失败无法获准退税，导致其股权转让所得的实际税率高达37.84%，远高于没有业绩对赌协议下的一般股权转所得20%税率。有必要进一步探讨因对赌失败，导致股权所得之“得而复失”的减少部分，何以无法申请退税，当中的关键点为何？在公平税负与创新的融资模式之间，两者如何和谐共生？

一、王某业绩对赌申请退税案简介

（一）基本案情

投资方甲公司与融资方王某、案外人袁某某，签订股权转让协议及利润预测补偿协议。约定购买两人所持有目标公司乙公司100%股权，交易总价为人民币（下同）为11.5亿元，甲公司以现金支付和发行股票的混合方式支付。由于王某持有乙公司50%股权，共计获得现金对价为25,000万元，股票对价为32,500万元（由甲公司发行股份），合计57,500万元。双方还约定，若目标公司乙公司在未来（2016—2019年内）未达到所承诺的净利润数额，由甲方按照人民币总价1元回购，王某转让其持有的相应股份作为补偿。

由于乙公司未完成承诺的净利润，王某履行对赌协议补偿，分两次补偿甲公司股份，甲公司回购总价各均为1元。2022年10月11日，王某因业绩对赌失败而用股份补偿，导致其原已实现的股权转让所得减少，认为该“得而复失”的股票对价收益部分，多缴纳个人所得税53,744,652.18元，故向税务局申请退还税款。税务局作出不予退税决定后，案件经复议、一审及二审终审程序，纳税人王某的退税申请，均不被税务机关及法院所支持。

（二）二审法院的分析思路

二审法院将本案归纳为以下两大争议点并进行分析。其一，王某因对赌失败所为补偿义务的履行，是否影响股权转让所得的确定。其二，王某因对赌失败所为补偿义务的履行，是否可以成为退税的理由。兹简要说明如下。

从民商事交易形态来看，上诉人王某因履行利润预测补偿协议，导致股权转让所得“得而复失”，该股权转让实际所得的减少结果，并非对股权转让交易总对价的调整，而是对经营风险的补偿。另从个人所得税法角度看，上诉人王某补偿股份义务的履行，也无法改变股权转让所得之实现时间，及其计算的征管规定。因此，补偿义务的履行不影响股权转让所得的确定。《税收征收管理法》第51条仅适用于超过应纳税额缴纳的税款的退还，故本案并不存在多缴纳税款的情形。对于约定的补偿义务的履行，目前个人所得税法领域也无相应的退税规定。

因此，实难以补偿义务的履行作为退税的理由及依据。

二、覆税难收

（一）已发生的纳税义务不可任意改变原则

从课税的安定性而言，只要是特定已发生的经济事件符合税收成立要件，已经发生的纳税义务就已发生，原则上无法回到当初还没发生的状态。因此，业绩对赌协议安排下的股权转让所得课税时点，是否如一般普通股权交易，在交易完成并过户时即已发生，交易对价也就随之确定？或是需要根据目标公司未来若干年的业绩表现，才能确认交易对价的最终数额。

根据《个人所得税法实施条例》第17条，股权转让是按次计算所得，不适用于具有周期性质的所得所采用的预缴征管模式，故其性质不属于预缴税款，也就当然就没有后续再进行汇算清缴，多退少补的适用。

（二）履行业绩补偿协议构成纳税义务不可任意改变原则的例外吗

纳税义务发生后原则上不可变更，并非不可动摇的铁板一块。若在特殊情况下，有调整双方合同关系的正当理由，为缓和课税的不合理性，基于课税公平考虑，可按例外情形处理。例如，依照《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函［2005］130号）第2条规定，若股权转让契约未履行完毕，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，或者解除股权转让契约而退还股权转让款，股权收益不复存在。以上这两种例外情形会对股权转让收入的确认及其发生时间产生影响，但因业绩对赌未达标所造成的股权转让收入的减少部分，并非上述两种例外情形，故无适用之余地。

三、税法并非如您想象中的简单加减计算

业绩对赌失败造成所得之“得而复失”情形，其税务处理恐怕不是如您想象中的加减算法那样简单。最朴素的直观说法会认为，在交易过户时已发生并实现的股权转让所得，事后因对赌失败而补偿相应股份，在股权转让所得数额最终减少的情形下，这部分多缴的税就可申请退税。对此，笔者不同意此观点，税法有其自身的逻辑、规律与道理，兹说明如下。

（一）估值调整机制不当然就等于价格调整

业绩对赌条款并非价格条款的组成部分，而是另外一个独立的合同条款。问题是，由于股权转让的价格条款是建立在对目标公司估值的基础上，若目标公司的估值有重大调整变化，势必会影响交易价格，因此对赌条款又称之为估值调整机制。

笔者认为，所谓的估值调整机制不等于价格调整。对赌条款的约定，可说是对冲因高估目标公司股权估值，保护投资方的机制。所以才约定若未达承诺业绩，融资方需补偿投资方因高估目标公司价值的损失。问题是，除非对目标公司的估值完全以其未来盈利数额做基础，否则虽然目标公司未达承诺业绩利润，但由于影响目标公司获利的因素很多，其估值可能因行业发展前景看好，或市占率提高等原因而上升，此时企业的估值不降反升。

退一步而言，纵使对目标公司的估值完全以其未来盈利数额做基础，当目标公司未达承诺业绩利润，也应当在未达承诺业绩利润的年度内重新估值，以进一步验证或确认当初对目标公司的估值存在过高估值。否则，仅凭当事人一纸合同约定，恐难推翻股权交易对价的最终数额，更无法溯及动摇已发生并实现的个人所得税数额。

（二）估值调整机制的功能

如前所述，业绩对赌条款并不完全等于估值调整，更与当初约定的股权转让价格无必然关联。正因为股权转让的价格条款是建立在等价交换的基础上，投资方之所以用高于目标公司净资产的溢价方式，无非是看好目标公司未来的发展前景，而非寄望事后的业绩补偿。因此，投资方与融资方约定业绩对赌条款，其主要目的并不在于获得补偿，恰恰还相反是看好目标公司的潜力，认可当初约定的成交价格。

承上所述，除非对目标公司再次进行估值并确实能证明，利润预测未达约定业绩的结果，已实际影响目标公司该年度的估值。在此思考脉络下，单纯的业绩补偿条款并不是基于对冲交易价格过高的调整机制，其最主要的功能，毋宁说是在于调和双方对于资产未来收益的预期与风险的分配，从而并不能溯及影响已发生并实现的股权转让收入数额。既然已发生并实现的股权转让收入，不受补偿投资方损失导致产生所得之“得而复失”结果的影响，当然该部分的股权转让之个人所得税也就没有所谓的多缴而退税的问题。

四、代结语：公平税负与创新融资模式之间的和谐共生

（一）对赌失败不准许退税导致的税负不合理性已超过税法解释论的极限

笔者认为，与股权交易对价无直接关联的业绩对赌协议，不宜也不应退税。另一方面，我们也不能回避业绩对赌协议模式下的所得之“得而复失”，产生的税负不合理现象。关于股权转让所得之“得而复失”是否准予退税的争论，由于此一争论的探讨，已远远超过解释论所能承担的功能，同时也牵涉太多现实利益需要去磨合。因此，无论是基于法教义学或是所谓的实质课税原则，都难免得出见仁见智相左的结论，短时间内恐怕谁也难以说服谁。

（二）回归股权转让所得计税基础的合理化才是正本清源之道

本案表面上是退税争议案件，更值得探讨的意义在于，股权转让所得计税基础的合理化。根据《个人所得税法实施条例》第17条规定，财产转让所得，按照一次转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额计算纳税。问题是若纳税人一年多次转让股权，如部分股权转让交易结果存在损失，按照前述规定是不准许扣除。

尽管有论者已注意到前述规定对股权转让所得扣除部分，不包括损失的不合理之处。但本案对赌失败的股权转让所得“得而复失”的损失部分，并非同一年度股权转损失是否准许扣除，而是涉及是否准许跨年度的扣除争议点与深层次思考，这已不是修改《个人所得税法实施条例》第17条就能解决的问题。

是故，与其纠结是否准予退税的解释论讨论，不如回归正确计算跨年度股权转让所得的税基层次。在符合税收负担公平又能兼顾征管效率，同时为未来创新融资模式预留一定空间的条件下，从立法论上设计相应的《个人所得税法》跨年度亏损结转配套制度。通过一揽子方式来解决所得之“得而复失”此类型的退税个案争论，或许是《个人所得税》未来修法的重要议题与值得努力的大方向。

（作者李俊明为上海交通大学法学院财税法研究中心执行主任）