近代法律转型中吉同钧的变法主张

本文转自：人民法院报

吉同钧（1854年-1936年），字石笙，陕西韩城人，晚清刑部郎中，兼任大清法律学堂、法政学堂教习，陕派律学代表人物，他品行正直，律学造诣精深，审判经验丰富。清末变法修律之际，吉同钧被任命为《大清现行刑律》首席总纂官，深度参与变法改革。在此过程中，他提出的变法主张体现在以下三个方面：一是中西比较，取长弃短；二是因地制宜，求同存异；三是树立文化自信，坚守中国优秀传统文化。其人其论对于今日建立中国特色的法治文明具有启示意义。

中西比较 取长弃短

鸦片战争后，近代西方法学逐渐被引入晚清中国知识界。吉同钧在此背景下，融会贯通地研习和讲授中西法律，他潜心翻阅西方法律，将《大清律例》与英、美、德、法、俄、奥、荷、比、日等国刑法进行比较研究，提出中西比较、取长弃短的主张。

光绪三十年（1904年）五月，吉同钧在《上修律大臣酌除重法说帖》中提出：“现在调查东西各国律例，参考互证，核其轻重异同之致有与中律不甚悬殊者，有与中律大相径庭者，有中律详而西律从略者，更有东西各国互相参考者，均须一一比较，然后取其所长，弃其所短，立定宗旨，期归允当。”这段奏议表明，吉同钧对中西法律的差异有着客观清醒的认识。他强调通过中西律参考互证、一一比较的方式，以“取得所长，弃其所短”的立场推进变法修律。值得注意的是，吉同钧这篇说帖比沈家本、伍廷芳合奏的《删除律例内重法折》还要早一年，其核心观点不仅被沈家本、伍廷芳所援引，而且被后续颁行的《大清现行刑律》所采用，足以说明吉同钧所论务实可行。

吉同钧主张中西法律应当交流互鉴，劝诫学生切勿陷入名词文法的意气之争。在此后为律学馆编写的法学教材《大清律讲义》中，直接表明他对中西律的态度：“外国之律与中律比较，彼法所长者必加以褒美，彼法所短者不曲为附和，或彼此宗旨符合，不过名词文法之歧异，亦必剖析明白，俾阅者不至迷误。”吉同钧认为，比较中西法律不应带有西优中劣或中优西劣的先入为主之见，而应褒贬得当、剖析明白，客观看待二者之不同。考虑到吉同钧的科举出身和律学地位，他能实事求是地提出“彼法所长者必加以褒美，彼法所短者不曲为附和”之论，尤其难能可贵。

概括而言，吉同钧主张变法修律应循序渐进，强调在保留《大清律例》的基础上，参考西法进行“修修补补”，以期寓新法于旧律，保持法权自主性。但随着《大清律例》被公认为应予废除，他的变法主张终究不合时宜。辛亥革命爆发后，吉同钧辞官归隐。1914年，北洋政府有意请吉同钧出仕，领衔起草法律，但他对北洋政府的法制已不抱希望，遂婉言谢绝。有学者认为吉同钧是清末激进变法风潮中值得被倾听的“保守者”，可谓中肯。

因地制宜 求同存异

吉同钧承袭陕派律学深厚学养，深受时任修律大臣沈家本的赞誉和倚重。经沈家本举荐，吉同钧以首席总纂官的身份参与制定《大清现行刑律》。在此过程中，吉同钧根据“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”的修律宗旨，进一步提出“因地制宜、求同存异”的变法思路。

吉同钧认为，修订刑律是变法修律第一要务，立法制刑应讲求因地制宜。他说：“刑法者因时因地因人而异，一国有一国之风俗，法制即因此而立，或宽或严，其中各有作用。”（吉同钧《大清律讲义》）针对当时争议最大的死刑应否废除这一议题，吉同钧结合本国国情，明确提出应保留死刑，他说：“死罪一项，现在法学家均主张废除不用，然如瑞士、和（荷）兰，地狭人少，教育普及，故可不用死刑。德、法则幅员较广，虽欲废除死刑而势有所不能，若英、俄则更地大物博，不但死刑难废，即身体之刑亦不能遽除。观于英有笞刑，俄有身体的决之刑，其明证也。”（吉同钧《大清律讲义》）从比较法的角度来看，吉同钧认为变法修律不应照搬照抄他国法律，当时的德、法、英、俄等大国强国并未一概废除死刑，乃至仍保留身体之刑，可作一种佐证。不仅如此，吉同钧还从法律史的角度指出，死刑在中国由来已久，是经过长期检验、适合中国国情的刑罚执行方式。正是基于这两方面的考虑，吉氏主张不应废除死刑。

吉同钧所处的时代，正是中国固有法制被迫与近代西方法律展开制度竞争之时。针对中、西的冲突，吉同钧提出了求同存异的主张。他说：“现处中外交通、潮流共趋轻刑之时，固不能拘守旧日严法，致与各国大相歧异，然止当损过就中，与外国不甚触背，以求适本国之用。若舍己效人，未必外人受我范围，而本国先生障碍，是以保护人民之具，反使人民受其实祸，岂不谬哉！”（吉同钧《乐素堂文集》）至于求同存异的具体办法，吉同钧在《上修律大臣酌除重法说帖》中提出四点思路：一是根据情况直接援用西法；二是参考西法作出新的规定；三是西法不合国情，仍应维持中律；四是中律处罚过重，应当酌情轻缓。

面对中西法律的内容差异和势能落差，吉同钧主张“因地制宜、求同存异”，可谓持平之论。因地制宜而非生搬硬套，求同存异而非去异强同，这不仅饱含着中国文化的独特智慧，而且堪称法制文明交流互鉴之基本立场。

树立自信 扎根国情

清末以降，一部分人选择抛弃固有的中国传统法律文化，全盘引进西律，而另一部分人，虽不抵触学习西律，但坚持以中国传统法律文化为重，并保持对中国传统文化的高度自信以及对传统法律的坚守。吉同钧属于后者。他在面临西方强势的文化“输入”之际，依旧对中国文化保有高度自信，扎根本土国情，态度上不卑不亢。

吉同钧认为变法应注重保全国粹，树立文化自信。中华优秀法律传统文化源远流长，服制作为礼的重要部分，乃是传统中国的国粹，中国刑律依服制远近等差定罪，西方刑法则一律平等，这表明中西法律文化存在较大不同。对这一差异，吉同钧强调要有文化自信，他说道：“圣贤教孝教弟，教慈教义，一切友恭敦睦柔顺之道悉蕴其中，明刑即以弼教，国粹全在于此。外国称平权，除殴父母略为加严外，其余亲属官长有犯，概同凡论，故法律不设专条，较中律似为简易，然以此之中国，其害有不可胜言者。”（吉同钧《大清现行刑律讲义》）这番论述可谓是抓住了要害：变法不能忽视深层差异，更不能丢了法制文明的根基。

吉同钧强调变法应坚持文化自信。他对固有法制的强盛历史追慕不已：“汉唐最盛之时，西域匈奴各国均隶版图；元初扩地极广，今之俄国皆其臣虏”“一时威振西夷，尔时何常有西法乎！”（《吉同钧东行日记》）吉同钧还认为，传统律典具有法意精微、言辞达练的特点，这是西方法律所不具备的。他说：“法律之学固形而上者之道，非形而下之器也。中律义理精深，文词简奥，实足包含万象，彼法所剌剌不休、矜为创获者，皆我律所吐弃之、删除之而不屑载诸简册也，世有知律之士窃愿以此说证之。”（吉同钧《大清律讲义》）

吉同钧主张变法应扎根中国国情。他在《京师法律学堂开学演讲词》中说：“外国法政各有精意，固当采集所长以资补救，惟《大清律例》恰当乎中国风土，深合乎现今时势，而唐明律书尤为《大清律例》所本祖，均当深切究明，以为判决事务之资。”基于此番认识，吉同钧对中华法律文化进行了扎根国情的经验总结，提出了“虽采辑外国之新法，仍恪守中国之旧典”的观点。他认为《大清律例》汇集汉唐元明律典精意，是最合乎中国国情的法典。变法修律虽然势在必行，但不应一味效仿西方，无视法律国情。

在晚清以降的变法时代中，面对中西法文化的剧烈碰撞，如何看待二者异同，如何学习西法优长，如何保持法制自主性等问题，着实颇费思量。从吉同钧的变法修律言论中，我们可以看到他的精深思考，更能看到中华法制文明恢弘的格局气度。

（作者单位：中南财经政法大学法学院）