数字法理的根基与面向

本文转自：北京日报

数字社会必然产生数字法理，如工商社会生成现代法理一样——

数字法理的根基与面向

马长山

如今的数字社会超越了工商社会的基本发展逻辑，形成了虚实同构的数字社会关系。数字社会必然产生数字法理，犹如工商社会生成现代法理一样。

其一，数字法律规则。这里的数字法律规则，意指反映数字经济规律和数字社会发展要求、规范数字关系和数字行为的法律规则。如《互联网信息服务深度合成管理规定》第17条规定，深度合成服务提供者提供人脸生成、人脸替换、人脸操控、姿态操控等人物图像、视频生成或者显著改变个人身份特征的编辑等服务，可能导致公众混淆或者误认的，应当在生成或者编辑的信息内容的合理位置、区域进行显著标识，向公众提示深度合成情况。同时，各类平台企业基于国家要求和“授权”而制定的隐私政策和大量平台内治理规则等，并不是简单的“双方合意”或服务合同，也不是“位于法律规则之外的社会规则和标准”，它在一定意义上乃是社会权力对于用户权利的规制。这种“技术立法”的法律规则属性就需要重新认识，另外，法律规则“外溢”至大量的、复杂的平台治理过程中，其范围、种类和功能也需要客观考量。从而催生新时代的数字法理。

其二，数字法律关系。随着数字时代的到来，人类进入了不依赖于时间、地点的数字化生存模式，每个人都会在数字交往中形成碎片化的、多处“流动”的数字身份。同时，还形成了人机交互或“人机共生”的生活状态，如自动驾驶、智能医生、自动化行政等，这就形成了数字行为和数字关系，其中无疑包含着相应的权利义务关系。其中，数字平台的架构与运行、数据分析和数据画像等数据处理，以及算法决策都蕴含着公开性、透明性、公正性、可诉性、可责性等一系列复杂的数字法律关系；数字孪生、元宇宙以及ChatGPT、DriveGPT应用则包含着数字身份、数据财产、数据权利、数据责任、数据主权、人机关系等“破窗性”的新型数字法律关系；同时，在日常生活中，陪护机器人、伴侣机器人能否基于保护目的而阻止陪护或陪伴对象的“危险行为”等问题也随之而来。这些数字法律关系无疑需要数字法理来予以论证、阐释和解析。

其三，数字法律行为。它意指通过网络、数据和算法等为主要呈现或表达方式而实施的法律行为，如网络购物、虚拟社交、腾讯会议、点赞转发、智能合约、算法决策等。这些数字法律行为以“屏对屏”的、无形的数字身份来实施，以数字化方式来互动、呈现和表达，因此，其主观状态、行为过程、社会后果等均需重新审视。例如，如何判断“微信表情”“点赞”的真实意思表示？如何确定网络空间言行与现实空间危害后果之间的因果关系？算法合谋如何认定和识别？更为突出的是，随着人工智能的加速发展，自动化决策也将越来越普及，无论是电子交警、犯罪预测系统等公共算法，还是自动驾驶、智慧医疗、外卖骑手派单、深度合成等商业算法，都是基于数据和计算程序而实施的一种对人、财、物的数字调配和控制，它压缩了一些制度规则和裁量程序，实现了规则程序的数字转化，这些算法决策无疑都是法律关系中典型的数字法律行为。对于上述数字法律行为，很难套用现有的法律行为理论来分析和判断，而需要数字法理来进行要素提炼和理论建构。

其四，数字正义价值。事实表明，与单一物理时空中的分配正义不同，数字正义的核心是数据信息的分享与控制、算法决策的公平合理性和人机关系的正当性，抑制对数据、信息和算法的误用、滥用和恶用。为此，有西方学者不无担忧地写道：“人工智能通往的是更完善的民主，还是更潜伏的专制？永恒的监视才刚刚开始。”而“新的以数据为基础的治理技术如何改变了人之为人的本质”也是一种深层拷问。这表明，数字正义主要集中在对数据信息的控制、基于算法的控制和通过算法的控制等方面，旨在对数据处理、数据画像、数字鸿沟、算法歧视、信息茧房和数字控制进行约束和规制，从而确保人们数字化生存的公平公正环境，维护基本的数字人权。

其五，数字法律方法。如今数据信息和算法决策具有组织生产生活和塑造社会秩序的重要功能，它们形成了前所未有的数字逻辑，这就需要实现从法律逻辑向数理逻辑的对接转化，其实质是用逻辑计算和符号程序来表达法律，从而“将法学问题形式化为可计算问题”。论证与决策模型、证据推理模型、法律推理模型、可执行立法模型、电子取证机器学习与数据挖掘等就是其典型代表，呈现出司法论证的建模化、司法推理的算法化和司法解释的智能化发展趋势。基于此，就会引发法律方法和法学方法的深度变革，引导人们探索数字解释等新型法律方法，从而更好地适应数字法治发展的需要。这同样是数字法学的一个重大时代使命。

（作者为华东政法大学数字法治研究院院长）