犯罪附随后果研究

本文转自：人民法院报

随着社会治理模式的现代化演进，我国通过扩大轻罪微罪刑事立法强化社会治理功能的同时，需要健全完善犯罪附随后果制度。课题组认真总结中外犯罪附随后果的立法、司法状况，深入分析我国犯罪附随后果制度的特点和不足，提出完善犯罪附随后果制度的立法、司法建议，以期对完善我国犯罪附随后果制度机制、促进社会治理创新有所裨益。

一、我国犯罪附随后果制度的基本情况

在我国，犯罪附随后果是指犯过罪的人及其亲属、特定社会关系人因其犯罪或刑罚处罚记录所产生的权利或资格限制、禁止或者剥夺等后果。我国犯罪附随后果在防止犯罪人重新犯罪、维护社会稳定等方面发挥了重要作用，具有鲜明特点。

1.立法情况。我国犯罪附随后果的立法，除刑法第三十七条之一和第一百条规定的从业禁止与前科报告外，其他犯罪附随后果主要规定在刑法之外的法律法规中。以“受过刑事处罚”为关键词的北大法宝官网检索结果显示，截至2021年，涉及犯罪人本人的附随后果法律法规共计388件，其中法律52项，行政法规10项，司法解释52项，部门规章258项，党内法规制度15项，团体规定15项，行业规定16项。对犯罪人亲属设立犯罪附随后果的规范文件除少数由国家及中央机关制定外，大多数是由地方相关机关制定，效力层级较低，但对犯罪人亲属及特定社会关系人的一些权利进行了一定限制甚至剥夺。

2.主要功能。社会防卫是我国犯罪附随后果的基本功能。设立犯罪附随后果的主要目的是防止被刑罚处罚人再犯罪。我国法律法规对犯罪人就业资格的限制，主要基于特定职业存在重大利益诱惑，可能会诱发受过刑罚处罚的人再次犯罪的考虑。国际重新犯罪率数据显示，监狱释放人员三年内重新定罪率数据由高到低分别为：英国66%、瑞典65%、爱尔兰51%、德国48%、法国48%、美国45%、奥地利32%。据统计，我国重新犯罪率为：1984年6.3%，1990年8.6%，1996年11.1%，2003年12.86%，2006年14.8%，2007年15.98%，2012年14%，2016年17.24%，2017年22.1%。我国重新犯罪率与域外国家相比，明显较低，这与我国犯罪附随后果的设定与实施有重要关系。

3.主要特点。一是类型多。根据我国法律，犯罪附随后果主要有八类，即职业禁止、承担如实报告等特定义务、禁止或限制考试资质、限制落户、限制信誉或荣誉的获得、排斥社会保障、限制有关风险性作业或收养等行为、一定时间内不予签发护照等限制。其中，职业禁止的规定最多，据统计，160多部法律法规对受过刑事处罚的人进行就业、执业等资格限制。其中，涉及国家机关职业资格限制的达26种，如不能担任公务员、法官、警察、检察官等；涉及企事业单位职业限制的19种，如不能担任银行高管、国企高管、证券业高管、保险业高管等；禁止或限制从事与社会利益紧密关联职业的30种，如禁止担任仲裁员、拍卖师、房产经纪人等。某些地方政策还限制有刑事犯罪记录的居民通过积分落户，对于有特定犯罪前科的公民，在一定期限内限制出入境。

二是适用范围广。根据我国法律规定，犯罪附随后果不仅适用于犯罪人本人，还适用于犯罪人亲属及特定社会关系人。有犯罪记录人的亲属及特定社会关系人在就业、上学、入伍及社会活动中也会受到不同程度的限制。如《公安机关人民警察录用办法》（2007年11月6日废止）规定，直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有被判处死刑或者正在服刑的，不得报考人民警察。又如，《征兵政治审查工作规定》（2014年7月1日废止）规定，家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属，有被刑事处罚的，不得征集服现役。

三是存续时间长。在我国，很多情形下，犯罪附随后果没有期限限制。只要犯罪人被宣告有罪并判处刑罚，犯罪附随后果就会终身伴随，从而使犯罪人贴上犯罪的标签。犯罪人除承受法律规定的附随后果外，还会因其犯罪人标签产生负面效应，这些效应存在于工作、生活以及社会活动的各领域各方面，包括有形的活动限制与无形的社会负面评价。

二、我国犯罪附随后果制度存在的主要问题

1.不适应现行刑法的功能要求。当前，我国犯罪附随后果设定的刑法重罪基础已经发生根本变化。现行刑法规定的犯罪数量、种类较1979年刑法已发生巨大变化，“法定犯”罪名占全部罪名的比例，由1979年刑法的40%左右上升至现行刑法的85%左右。从司法实践看，2021年全国法院判处三年有期徒刑以下刑罚的罪犯人数占生效判决总人数的84.6%。可见，刑法的犯罪类型和刑罚功能已经发生显著变化，即由规制自然犯、实害犯为主向规制法定犯、危险犯为主转变，由报应和威慑功能向风险预防、行为规制和社会治理转变。以1979年刑法为基础设定的犯罪附随后果已不适应现行刑法的功能要求。

2.设定主体与设定方式不够规范。当前，我国法律没有对犯罪附随后果的设定主体与设定方式作出规范要求。除全国人大及其常委会制定犯罪附随后果相关法律外，政府机构、工青妇、行业协会等都可以对有犯罪记录的人设定工作、生活限制，犯罪附随后果分散规定于法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章，以及行业、团体、组织的文件之中，而且，公司企业等用人单位在招收职工时也可以自行设定不招收有犯罪记录人员的条件，致使犯罪附随后果的设定主体多、种类多，难以保证附随后果设定的统一和协调。

3.有违罪责刑相适应、罪责自负原则。当前，我国法律设定的犯罪附随后果没有区分重罪与轻罪、故意犯罪与过失犯罪、犯罪人本人与亲属，进行差别化、精细化设定。大多数情况下，对轻重犯罪、故意与过失犯罪、本人与亲属设定相同的附随后果，导致轻罪、过失犯罪人和犯罪人亲属承受的附随后果过多过重，有违罪责刑相适应、罪责自负等原则。课题组问卷调查结果显示，受调查的人员中，80%以上的人认为犯罪附随后果的设定应当区分重罪与轻罪、故意犯罪与过失犯罪、本人与亲属。

4.不利于犯罪人回归社会。我国法律设定的犯罪附随后果一定程度上剥夺或限制了犯罪人回归社会的工作、生活机会。当前，我国160多部法律法规对受过刑事处罚的人进行就业、执业等资格限制，导致刑满释放人员求职困难。如某市针对刑满释放人员就业情况的调查结果显示，因刑事犯罪前科造成就业困难的占37%，因政审问题造成就业困难的占31%；因就业资格受到限制致使犯罪人再就业的范围缩小，76%的犯罪人在私有企业就业，从事体力性工作占比达67%。

三、域外国家犯罪附随后果的设定情况

1.美国。美国对所有犯罪均设定犯罪附随后果，一个人因重罪、轻罪或其他罪行被定罪后，自动被施加法律惩罚、资格剥夺或不利条件。同时，设立犯罪记录消除制度，依申请人请求、司法机构依职权、依政府赦免令，可以删除或封存犯罪记录、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录等，犯罪人回归普通公民身份。

2.德国。德国对重罪设定犯罪附随后果，因犯重罪被判处1年以上自由刑的，丧失为期5年的担任公职资格和从公开选举中取得权利的资格，法庭可剥夺被判刑人在公共事务中为期2年以上5年以下的被选举权或被投票权。同时，设定复权制度，资格或权利丧失的期限已经超过一半，且可期望被判刑人将来不再故意犯罪的，法庭可恢复被判刑人丧失的资格或权利。

3.俄罗斯。俄罗斯区别罪行轻重设定前科消灭的不同时间，被判缓刑的人考验期届满，被判处比剥夺自由更轻刑种的人服刑期满后过一年，因轻罪或中等严重犯罪被判处剥夺自由的人服刑期满后过三年，因严重犯罪被判处剥夺自由的人服刑期满后过六年，因特别严重犯罪被判处剥夺自由的人服刑期满后过八年，前科消灭。

4.日本。日本设定刑罚消灭制度，禁锢以上的刑罚已经执行完毕或者被免除执行，经过十年未被判处罚金以上刑罚的，宣告的刑罚失去效力；罚金以下的刑罚已经执行完毕或者被免除执行，经过五年未被判处罚金以上刑罚的，宣告的刑罚失去效力。

5.法国。法国设定复权制度，将犯罪分为违警罪、轻罪、重罪三层，每一种犯罪都可复权，但是考察的期限不同，罪行越重考察期限越长，累犯考察期限加倍。

四、完善我国犯罪附随后果制度应当把握的原则

1.服务社会治理原则。犯罪附随后果的设定与实施，应当以服务社会治理、巩固党的执政根基为价值目标。据统计，2016年至2021年，全国法院共判处罪犯729.1万人，涉及约2000万人。因此，设立和实施犯罪附随后果，应当在满足社会防卫要求的前提下，以获得人民群众认可和赞许为首要考虑因素，以提升人民群众对党和国家的信任和拥护为追求目标。

2.国家立法原则。犯罪附随后果的设定涉及行为人相关权利的限制或剥夺，应当由国家立法机关按照法定程序，将现有法规关于犯罪附随后果的成熟规定，纳入刑事、行政与民事等基本法律之中，实现犯罪附随后果的法律化、体系化，地方性法规可以细化适用方法，但不得创设附随后果。

3.比例原则。犯罪附随后果的设定，应当按照比例原则要求，进行适当性、必要性和均衡性考量，在确保实现社会防卫功能，最大限度保护公共利益，提高社会治理效率的前提下，把犯罪附随后果对犯罪人及其亲属相关权利的剥夺或限制控制在最小范围或最低限度内，而且要努力实现对犯罪人及其亲属权利限制的精准化与科学化。

4.罪责刑相适应和罪责自负原则。区分轻罪与重罪、故意犯罪与过失犯罪，分别设定轻重不同的附随后果，最大限度实现犯罪附随后果设定上的罪责适应。区分犯罪人本人与亲属及特定社会关系人，以对犯罪人本人设定附随后果为原则，以对犯罪人亲属及特定社会关系人设定附随后果为例外，最大限度实现犯罪附随后果设定上的罪责自负。

五、完善我国犯罪附随后果制度的建议

1.完善相对不起诉制度。建议修改刑事诉讼法，扩大相对不起诉范围，将微罪和认罪认罚的轻罪案件纳入相对不起诉制度适用范围之中。没有直接被害人或者已获被害人谅解的轻罪、微罪案件，原则上全部适用相对不起诉制度。同时，建立相对不起诉的配套制度。如建立不起诉考验期制度，设定不起诉考验期，考验期满方可适用相对不起诉制度。

2.完善犯罪附随后果制度体系。一是坚持国家立法。将犯罪附随后果的立法主体限于全国人大及其常委会，其他机关、部门不得创设犯罪附随后果。二是区别罪行轻重、故意与过失设置差别化附随后果。其一，微罪设置最轻的附随后果，将法定刑为拘役以下刑罚的微罪排除在前科报告制度适用范围之外，公安机关不保留微罪犯罪记录，微罪犯罪人在工作、生活中不受任何限制。其二，轻罪附条件设置较轻的附随后果。对于法定刑为三年有期徒刑以下刑罚的轻罪，仅对与犯罪行为有直接因果关系的工作、生活事项设定职业禁止或限制。其三，重罪设置适度的附随后果。以犯罪行为与工作、生活事项的必然因果联系作为设定重罪附随后果的基础性条件，对没有必然因果关系的事项，不设置限制。其四，过失犯罪设置轻于故意犯罪的附随后果。过失犯罪人的职业限制限于其犯罪涉及的职业。其五，犯罪人亲属及特定社会关系人一般不设置附随后果。仅对极少数涉及国家安全、政治安全等特殊岗位的职业，设置对犯罪人亲属及特定社会关系人的职业限制。三是设立轻罪前科消灭制度。将前科消灭的期限设定为五年，刑罚执行完毕之日起满五年，前科消灭。

3.健全权利救济制度。一是建立申诉审查制度。赋予犯罪附随后果承受者通过诉讼进行救济的权利。当事人认为附随后果适用违法时，可向司法机关申诉，司法机关经实质审查作出是否撤销附随后果的裁决。二是建立权利恢复制度。在法律中对如何恢复因犯罪被剥夺或者限制的犯罪人权利与资格作出规定，明确附随后果的终止时间，以及权利恢复的提出主体、时间与程序等内容。三是建立法治宣传制度。区别不同主体，分别确立法治宣传职责。通过司法机关与相关行政机关的大力宣传，营造犯罪附随后果适用的良好社会氛围，实现制度适用的最佳效果。

4.积极开展司法建议工作。针对当前犯罪附随后果不当适用影响犯罪人回归社会等问题，司法机关可及时向教育、人社等部门提出司法建议，推动完善相关管理制度，规范犯罪附随后果在犯罪人入学、就业及社会活动中的限制，在有效防范犯罪人重新犯罪的前提下，最大限度减少不当影响。特别是严格控制对犯罪人亲属的限制和影响，非必要不对犯罪人亲属作出上学、入伍、就业等方面的限制。

（山东省高级人民法院、首都经济贸易大学联合课题组，主持人：傅国庆 刘传稿）