业主约定“参与表决”形式的效力

本文转自：上海法治报

汤啸天

□上海首例依职权决定提级管辖的案件以判决方式确立了“业主参与表决”的形式可由业主自行约定的规则，认可业主大会议事规则中“表决票送达即视为参与”“未投票即视为同意已表决的多数意见”条款的效力。

□在计票规则事先约定且公示的前提下，权利人主观上选择不投票的消极行为在法律上视为默示，在计票时应当归入“同意已表决的多数票意见”。当然，计票规则的约定必须公开透明地事先进行充分协商。

□“视为参与”“视为同意”的计票规则只能有条件地实施，投票表决的组织者必须首先履行告知、送达、提示三方面的义务。从发展的角度看，还应当通过试点，增加以“电子投票”为特征的便捷表决方式。

上海市第二中级人民法院以（2022）沪02民初16号判决书，对上海某公司诉上海市黄浦区某业主大会等业主撤销权纠纷案作出一审判决，对原告的全部诉讼请求不予支持。由于该案是四级法院审级职能定位改革启动后，上海市首例依职权决定提级管辖的案件引起了业内关注。

业主可自行约定“参与表决”形式

2015年，上海市住房保障和房屋管理局在出台的《业主大会议事规则》示范文本中提出：在以书面征求意见形式召开业主大会时，可约定以表决票送达的业主人数确定与会人数，且业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，则视作同意已表决的多数票意见。本案涉业主大会议事表决规则即是参照此示范文本制定的。虽然少数服从多数的原则已经为众所公认，但是，什么是“多数”、“多数票”是运用何种计票方法统计出来的等问题却有不少争论，有时甚至诉诸法庭。常见的争议焦点是：未实际投票的，是否可以认定为“视为同意已表决多数票意见”。

我国《民法典》第278条就业主共同决定事项，新增“应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决”的程序条件。但在实际工作中，由于房屋出租、业主怠于参与投票等诸多原因，回票率往往偏低，以致达不到上述要求。如果“不回票”就不能认定为参与表决，又不能计入赞成、反对或弃权的任何一项，基层社会治理就会陷入僵局。

实践中，业主大会议事规则中常设有“表决票送达即视为参与”（以下简称“视为参与”）“未投票即视为同意已表决的多数意见”（以下简称“视为同意”）条款。这种计票规则的约定既体现了对民主权利的尊重，也具有引导权利人积极参与投票的功能。但如果将“参与表决”理解为“实际投票”，则难以逾越实际投票人数不足的难点，故对“视为参与”“视为同意”条款的效力争议更加突出。

本案判决确立了“业主参与表决”的形式可由业主自行约定的规则，认可业主大会议事规则中“表决票送达即视为参与”“未投票即视为同意已表决的多数意见”条款的效力。首次正面回应了《民法典》第278条“参与表决”的理解分歧，清晰论述了裁判理由，具有普遍法律适用指导意义。特别是，还提出业主委员会应有效送达表决票，告知业主召开业主大会的议题、提示特别约定条款、充分保障业主的知情权与参与权。

约定并公示的计票规则合法合理

以提级管辖的形式平衡业主参与权与小区运转秩序，比较典型地展现提级管辖“审理一件，指导一片”的示范价值。本判决提出的核心原则是：对《民法典》新增“业主参与表决”的理解，应当不限于实际投票，法院必须尊重业主对计票规则的共同约定。

关于表决票的统计，客观上的情况有三类：一是明确表明同意或者反对意见；二是明确表示弃权；三是不作任何反馈。考虑到一而再、再而三地对同一事项组织投票表决的不可操作性，理性地约定计票规则是必然的出路。为此，针对不作任何反馈的表决票，事先作出如下约定并公示是合理且合法的：表决票已经有效送达，视为参与表决；权利人在规定的时间内不反馈意见的，视为同意已表决的多数票意见。

我国《民法典》第140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。显然，在事先明确约定计票规则后，有效送达表决票后不作任何反馈的，属于因为权利人不作为导致的默示意思表示。按照“法无禁止即可为”的原理，《民法典》第278条并没有禁止当事人约定，具有强制性规定的内容中只涉及业主人数、面积数、同意人数，并没有不允许对计票规则作出约定。也就是说，在计票规则事先约定且公示的前提下，权利人主观上选择不投票的消极行为在法律上视为默示，在计票时应当归入“同意已表决的多数票意见”。当然，计票规则的约定必须公开透明地事先充分协商，不能“先有计票结果后有规则协商”。有人将“视为同意”称为“强加于人”是对默示的意思表示的否定，并没有法律依据。

投票表决是尊重和实现民主权利的庄严活动，也必须防止以少数操控多数。在投票表决的实践中，若能使专有部分面积占比三分之一以上的业主或人数占比三分之一以上（不含本数）的业主不参与投票，虽未达到简单多数决的基本要求，但仍能使业主大会决议无法通过。鉴于业主大会常有大量未投票业主，利害关系方仅需对较少数甚至极少数业主施以适当诱导，即可促使对其不利的决议无法通过。若将“参与表决”解释为实际投票，操控业主大会的风险反有增加。

只能有条件地适用“视为同意”

《民法典》第280条的规定，既明确了业主大会或者业主委员会作出决定的法律效力，又指明了权利救济的路径。在法律实施的过程中，我们不可能要求法律规定细致到所有可能出现的细节。有法定的依从法定，无法定的依从约定是公平正义的体现。《民法典》第278条规定“业主参与表决”的本意，是集中权利人的意志并引导权利人积极参与投票。故必须做好群众工作，吸引更多的主体参与自治。在宣传动员、送达表决票、组织投票、计票等各个环节都必须公开透明、接受监督、有据可查。如果放任一部分人既消极对待投票表决过程，又积极反对表决结果，就会出现参与投票表决的人数越来越少、公共利益受损越来越多的局面。把不作反馈的意见视为同意多数票的意见，也许会引起有的人产生“被默认”的感觉，但这是对民众积极参与公共事务决策的推动和引导。

表决投票参与率不高是全国都有存在的困局，破解这一难题必须优化制度设计，精心引导权利人积极地参与协商与表决，理性地表达自己的意志。“视为参与”“视为同意”的计票规则只能有条件地实施。

这里所说的“有条件地实施”，是指投票表决的组织者必须首先履行以下三方面的义务：一是告知义务：穷尽一切手段告知拟表决议题、计票规则、投票表决的时间、地点、方法等；二是送达义务：按照事先约定的合理方式，在有监督、有记载的前提下有效送达表决票；三是提示义务：向权利人充分提示不投票将会产生的法律后果。如果告知、送达、提示义务未履行到位，则不能实施“视为参与”“视为同意”的条款。

目前，表决票的有效送达基本做法有三：（一）当面领取或送达，并由业主签收；（二）按照业主提供的联系地址、通讯方式发送，如实作出记载；（三）在有两名以上的业主或者居民委员会工作人员监督下，将表决票投入物业所在地的该户业主信报箱或者房屋内。鉴于物业管理区域的实际情况，各业主同意属上列情形之一的，均为表决票已有效送达。从发展的角度看，还应当通过试点，增加以“电子投票”为特征的便捷表决方式。例如，开发APP软件，在权利人下载该软件时即告知其已经参与表决，引导其在规定时间内按动投票界面上的表决器。如果逾时不按动表决器则视为同意多数人的表决意见。

（作者系上海政法学院教授）