破产法的温度｜现代破产法为什么强调“第二次机会”？

近五十年来，世界各国的破产法都进入一个十分强调“第二次机会”的时代。回顾这段历史，重整的全面普及、细化和深入，无疑是其中的主旋律。细言之，从重整的预重整、从上市公司重整到中小企业重整、从个体重整到集团重整……重整制度可以说花样百出，不一而足。

现行美国破产法，无疑是“第二次机会”的代表。1978年《美国破产法》在既往经验的基础上，全面升级第11章重整程序。即便在个人破产法领域，2005年《破产滥用防止及消费者保护法案》的通过，也让原本以破产清算和免责为本位的个人破产法，颇具有争议性地进入重整的时代。

在现代破产法中，“第二次机会”理念风靡全球。2019年欧盟通过的《预防性重组指令（第2019/1023号）》，其序言第1条、第4条中，均提到了“第二次机会”。该指令序言第1条宣布立法宗旨，即在不影响职工基本权利和自由前提下，该指令旨在移除成员国法差异导致的障碍，以便确保：

（1）陷入财务困境但有拯救价值的企业和企业家，都能够通过成员国的预防性重组框架来保持继续经营；

（2）诚实但支付不能（insolvency）或者过度负债（over-indebted）的企业家，能够在合理时间后，从对债务的全面免除中受益，并因此获得“第二次机会”；

（3）改进涉及重组、破产和债务免除的既有程序，尤其注重缩短其期限。该指令序言第4条确认了一个事实，即在给予陷入财务困境的企业家“第二次机会”方面，不管是在免责考察期的长度还是免责条件方面，欧盟各成员国差别确实太大。

在欧美社会之外，大量发展中国家也在以重整制度为圭臬，全面革新各国的破产法。与此同时，联合国国际贸易法委员会在破产法趋同方面的努力，让“第二次机会”理念接近成为全球性标准。过去十多年间，世界银行营商环境评估也以重整为核心设计“办理破产”指标，也为全球范围内各个经济体围绕重整展开互“卷”提供了重要动力。

那么问题是，现代破产法为什么特别强调“第二次机会”？

最近拜读美国学者劳伦斯·弗里德曼的《选择的共和国：法律、权威与文化》，可能为这个问题找到部分答案。

弗里德曼是斯坦福大学终身教授，美国当代著名法学家，在比较法与法律文化学研究领域享有世界级的声誉。这本《选择的共和国：法律、权威与文化》是其代表性作品之一。

《选择的共和国：法律、权威与文化》，劳伦斯·弗里德曼 著，高鸿钧 等 译，商务印书馆2023版

在弗里德曼看来，以个人主义和消费经济为核心元素的现代化，创造了“选择共和国”；在这种经济模式驱动下，选择文化在欧美诸国的国家社会制度及法律制度中，都占据着重要地位，影响深远。按照弗里德曼的观点，选择的背后，既是制度的丰富、权利的勃兴，也是宽容理念被广泛接受后顺理成章的后果。当选择文化席卷全球，破产法自然难以置身“化”外。

弗里德曼提出，破产制度是现代社会对抗不确定性和风险的保护伞。这个观点，是弗里德曼通过历史比较发现的。

弗里德曼指出，“在19世纪或早一些时候，生命的脆弱程度是我们现在难以想象的。……工作、生活也充满了不确定性和风险。没有贷款担保，没有补贴，也没有预防和处理灾难的公共计划，破产制度也尚未成熟，济贫法调整范围狭小而粗暴。人们终日在充满灾难的阴影中生活，与饥饿和贫穷相伴。”在这样的氛围下，“虽然社会允许甚至鼓励某些冒险活动（主要是经济方面的），但它也会相当严厉地惩罚失败者。”

而到了20世纪，社会观念与时俱进，对于选择的需求与日俱增，对于那种不可逆转甚至剥夺未来选择权的选择，同仇敌忾。社会观念的变化，推动了法律的革新。在破产法领域，“第二次机会”成为一种原则。弗里德曼论述道：

在破产法领域，境况不可逆转性的原理在字面上不怎么重要，但在实践中却十分重要，这是推动第二次机会被承认的动力的商业形式。如果没有破产制度或者其他一些类似的制度安排，那么一个由于经营失败或者其他原因而债台高筑的企业家，也许就无可避免地完全被毁了。

破产制度是一种复杂的法律安排。它的目标之一就是确保无论破产企业还余下多少财产，这些财产都要在债权人之间公平分配。但是，它同样也让破产者有一个干净的、全新的开始。破产是现代法律理念的一个必然组成部分。当然，它产生与商业相关；曾几何时，它是为商人而不是为大多数群众保留的特权。但是在现行制度下，大多数普通人都可以从债务中完全脱身出来，然后像一个新生儿一样再次出现。破产制度至少可以追溯到19世纪；1898年通过的、现在仍然有效的美国破产法确立了一些全国适用的准则。

为了上述这段论述，弗里德曼可谓下足功夫。在这段论述的脚注中，弗里德曼既列举了查尔斯·沃伦1935的名著《美国史上的破产》，也提及彼得·克勒曼1974年的佳作《美国的债务人与债权人：支付不能、债务拘禁及破产（1607-1900）》。就美国破产法史而言，这两本佳作可谓是开山的经典。

在弗里德曼看来，“失败者的正义”概念的崛起与流行，与破产法律制度与“第二次机会”的紧密结合遥相呼应。弗里德曼指出，“失败者的正义”作为民主观念的核心，与“安全网”理念互为表里：“安全网”作为经济上的缓冲带，成为福利国家的基础；而“失败者的正义”既是社会性的缓冲带，也是针对个人的缓冲带，它以寻求权利和提出主张中的失败者作为适用对象。弗里德曼特别指出，从概念和后果上，“失败者的正义”与破产、失业补偿等法律安排之间，具有可比性。

当然，破产并不必然等于“第二次机会”。弗里德曼很清醒地指出，“……比如前文提及的破产制度，它作为一个偏向第二次机会的例证，显示出境况不可逆转性是多么不受赞同。但是，没有人会经历了破产程序而毫不受损。并且，在某种程度上破产制度自身就是第二次机会的对立面：它是债务之剧的最后一幕；它意味着贷款之门永久关闭了。在某种意义上，损失和债务会变成不可逆转的负担，选择必须在破产和毁灭之间做出。”

即便如此，“第二次机会”理念依然为现代破产制度注入活力，甚至成为指导现代破产制度进化的元规则。如果没有“第二次机会”理念的勃兴，可能现代社会的债务人，还只能在破产清算与和解程序之间犹豫和徘徊。正是在“第二次机会”的刺激下，破产制度进入选择的时代，越来越多的债务人都可以量体裁衣，选择一款性价比最高的破产程序，通过“第二次机会”获得经济上的新生。也只有从“第二次机会”的原点出发，才能够理解为什么破产清算作为破产法的底层制度依然存在，但其重要性却大大降低；才能够理解为什么不管是个人、企业、地方政府乃至国家，都试图在重整制度的护翼下，依托“第二次机会”东山再起。

宋代诗人杨万里诗云，“万山不许一溪奔，拦得溪声日夜喧。”现代破产制度与“第二次机会”结合，恰恰是这种历史趋势的体现。我国《企业破产法》修订工作方兴未艾，大到理念、中到制度、小到措辞，都需要尽可能寻求共识。毫无疑问，深刻理解“第二次机会”，无疑会为相关制度的革新和建构提供底层逻辑。

就此而言，弗里德曼和他的选择文化论，还有他在选择文化体系下对现代破产制度的精准评析，都会为我们提供必要的参照。

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）