数字藏品NFT交易去金融化规制

本文转自：检察日报

近两年来，数字藏品NFT交易成为社会公众关注的热点话题之一。数字藏品NFT交易，是将以数字化形态存在的藏品通过非同质化通证（Non-Fungible Token）的方式进行交易。今年全国两会期间，最高检副检察长孙谦就检察机关如何发挥作用，防范数字藏品金融化可能带来的风险，回答了有关媒体的提问。检察机关知识产权检察部门也将密切关注NFT、数据库、短视频等领域知识产权前沿问题作为进一步推进依法能动履职的着力点。当新技术凸显巨大商业价值时，部分人可能会利用技术、市场机制和法律规范存在的漏洞，以数字藏品NFT交易之名，达成各种非法目的。NFT不是金融工具，数字藏品NFT交易的去金融化规制，是今后一段时期内数字藏品产业规范发展的重要保障。

作为记录凭证，NFT本身不具有独立存在和交易的价值，这是对数字藏品NFT交易予以去金融化规制的法理前提。数字藏品NFT交易作为区块链技术的具体应用方式之一，数字藏品NFT具有唯一性、不可篡改、不可拆分的普遍特征。由于普通民众在信息获取上的劣势、部分媒体的片面宣传和商业资本的炒作，数字藏品NFT交易被塑造成新的投资风口，大量资金涌入。但是，数字藏品NFT交易本身存在明显的法律风险，需要以极为谨慎的态度对待。在数字藏品NFT交易过程中，NFT只是记录交易过程的电子化凭证，在功能上与传统的纸质记录凭证完全相同。传统的纸质记录凭证用于记载被交易对象的权利归属情况，不能作为独立的交易对象，NFT同样无法脱离数字藏品而存在。绝大多数藏品都是著作权法意义上的作品，因其独创性而获得市场的青睐。在任何时候，数字藏品NFT的价值都应与其映射的藏品载体的价值保持联动关系，前者的价值由后者决定。也就是说，数字藏品NFT交易的价值来源于数字藏品本身，基于交易过程的NFT依附于该数字藏品交易行为，不具有独立存在和交易的价值。

记录交易全过程的功能，决定了NFT目前不具备代币属性，未来也不应具备代币属性。与传统的纸质记录凭证有所不同，NFT还记录了相应权利所有的线上交易信息，可以实现线上交易信息的回溯，交易的参与者对上链后的权利交易有完整、全面的了解，这是NFT在技术层面的优势。对于NFT，也有一些个人和机构将其译为“非同质化代币”，这种译法有失妥当。与FT（同质化通证，又被译为同质化代币）相比，NFT不可拆分且不可替代，天然不具备代币属性。代币成立的前提是具有独立的价值，NFT只是区块链技术基础上权利交易的电子记录，不具有脱离被交易对象而独立存在的价值，自然不应具备代币功能。当人们以NFT交易方式完成数字藏品的利用时，被交易标的实际上是数字藏品之载体的所有权或特定类型的许可使用权，没有独立于数字藏品交易本身的NFT交易。过分强调NFT在技术层面的优势，进而将NFT作为独立于数字藏品的交易对象，NFT就被异化为具有金融工具性质的代币，这种背离数字藏品NFT交易本质的做法将会引发金融风险。

权利来源本身的不确定性，决定了数字藏品NFT交易存在一定金融风险。NFT的唯一性、不可篡改、不可拆分的普遍特征看似可以确保数字藏品交易的安全，但这种安全只是相对的，非同质化通证处理只能确保上链后所有信息不被修改，但对于上链之前的权属状态，超出了NFT所能认证的范围。因此，实践中出现了一些将权利来源有瑕疵的作品上链交易的现象。权利来源有瑕疵的数字藏品NFT交易包括但不限于以下情形：第一，藏品的著作权人身份明确，但上链交易者未获得著作权人授权；第二，将作者身份不明的作品上链交易；第三，盗用知名艺术家的名义，将并非由其创作的作品归于其名下上链交易；第四，将已过保护期的作品上链交易；第五，将同一藏品在不同平台上链交易，导致多个平台上针对同一藏品的NFT交易记录信息相互冲突。由于作品权属信息的审查与真实性保证制度的缺位，交易双方和第三方平台都不能确保被交易的数字藏品本身的合法性，无法排除以根本不存在的“权利”或有瑕疵的权利充当交易标的进行欺诈性交易的可能性。基于上述情形，数字藏品NFT交易存在明显的金融风险。数字藏品NFT交易只能确保上链之后的信息不可篡改，应当理性看待数字藏品NFT交易的法律效力，特别是该种交易方式的证据效力。

从我国的商业实践看，数字藏品NFT交易实际上主要是数字藏品载体的许可使用，一般不涉及载体的转让，这进一步削弱了数字藏品的市场价值，额外增加了金融风险。根据数字藏品NFT交易的数量和智能合约的具体规定，数字藏品NFT交易可分为全部权利转让型NFT交易、载体物权转让型NFT交易和载体许可使用型NFT交易三类。全部权利转让型NFT交易并不多见。国外的数字藏品NFT交易，多为载体物权转让型NFT交易，数字藏品的发行数量相对较少，数字藏品的商业价值有一定保障。与传统的藏品相比，数字藏品的复制成本很低，复制件的艺术效果则与原件无差别。因此，为保证数字藏品的收藏价值，只能依赖权利人限定被铸造藏品复制件的数量，人为制造稀缺性。据了解，国内的数字藏品NFT交易中，发行的数字藏品数量多在千份以上，这样的数量极大破坏了数字藏品的稀缺性，购买者的利益受到实质性的损害。同时，在一些数字藏品NFT交易中，发行人还会在智能合约中规定不得用于网络传播等，对数字藏品的利用作出限制。结合发行数量偏多与对后续利用进行限制的商业实践现状，可以判定，国内数字藏品NFT交易实际上主要是数字藏品载体的许可使用。相比于数量较少的载体转让，数量更多的数字藏品载体的许可使用商业价值更低，金融风险更高。

我国应采取联盟链为主、公有链为辅、排除私有链的数字藏品NFT交易的总体规制思路。权利凭证交易的本质，决定了数字藏品NFT交易应当受到更为严格的规制。基于数字藏品NFT与其映射的藏品载体在价值上的联动关系，NFT不能单独交易，这既是由NFT的本质决定的，也是解决NFT金融工具化后洗钱等犯罪问题的必然选择。NFT具有“去中心化”的特征，可以最大限度减少交易过程中的中间环节，实现交易各方“点对点”的直接交易。也正是因为这种“去中心化”的特征，使得数字藏品NFT交易有可能脱离政府的监管，成为洗钱等其他犯罪活动的合法外衣。数字经济时代，各国政府都需要直面数字藏品NFT交易被用于洗钱等犯罪活动的现实威胁。在公有链框架下，借助分布式账本技术，NFT交易可以最大限度摆脱第三方平台对交易的束缚，更可能摆脱距离市场主体更远的政府对交易的监管。相比之下，联盟链赋予平台更多的监管权，特别是联盟链相关企业均位于一国境内时，政府就可以通过加强对联盟链相关企业的监管，间接实现化解NFT交易风险的目的。当然，联盟链同样存在金融风险，但由于政府的介入，风险相对可控。相比之下，私有链仅以个人的信用作为交易的保障，政府监管困难，引发法律与金融风险更高。出于金融安全、打击犯罪等因素的考虑，我国应采取联盟链为主、公有链为辅、排除私有链的数字藏品NFT交易的总体规制思路，严格审查涉及公有链的数字藏品发行与后续交易，将基于私有链的数字藏品NFT交易列为非法行为予以打击。对于夸大NFT交易方式的金融属性、发行数量超过一定数额的数字藏品NFT交易，应当重点监管，积极规制，有效化解金融风险。

（作者为西南政法大学民商法学院副教授）