解决直销与传销界限模糊问题

本文转自：法治日报

解决直销与传销界限模糊问题

专家谈《直销管理条例》修订□ 本报记者 张维

正在热映的国内首部反传销电影《草木人间》，以充满文艺气息的片名，揭开了一幕幕残忍的画面：人性的扭曲、金钱的诱惑、受害者的无助……陷入传销，往往伴随着亲友反目、倾家荡产、家破人亡，甚至铤而走险，走上犯罪道路等各种不幸与不堪。

在诸多对电影的评论中，“直销”二字出现多次。“直销是传销吗？”“直销和传销有何区别？”不少网友困惑求解。直销也随上述电影的热映而受到舆论的新一波关注。

在中国政法大学商学院创始院长、中国世界贸易组织研究会直销研究专业委员会委员孙选中看来，直销与传销的界限模糊，正是正在修订的《直销管理条例》（以下简称《条例》）需要解决的核心问题。孙选中曾多次参与有关直销和传销的法律规范制修订工作。

据了解，《条例》的修订工作正在加紧推进中。

传销直销本质不同

看是产品还是人头

直销和传销，一字之差，实践中更像是一对“孪生兄弟”令人难以辨认。

这种模糊性，孙选中认为，在理论上并不存在，二者的区别本是清晰的，但在实践中出现混淆。

理论上，要说清楚什么是直销，为什么会产生直销的问题，需要从营销学入手。传统销售的中间商是按一定的层级构成的，比如总代理、区域代理、经销商、零售商等。但很多企业逐渐发现，不通过企业之外的销售机构，而是企业通过招聘销售员，成立专门的销售部直接销售产品给用户，既可以通过减少给中间商“赚差价”，又有利于企业直接获取用户反馈及时调整经营策略。之后，有些企业又发现了更好的销售方式，即让消费者分享产品。为了鼓励他们的积极性，就制定了专门的报酬制度使其更具激励作用，由此产生了直销员。

这就产生了多层次计酬模式。孙选中介绍说，安利公司最早采用了多层次的激励制度，在20世纪70年代这种多层次计酬模式遭到美国政府和相关机构起诉，安利积极应对并最终打赢了官司，由此直销模式中的多层次销售的合法性得到确立，并使多层次直销很快在全球兴盛起来。“直销是一种不通过中间商的销售方式；既可以是单层次，也可以是多层次。”孙选中说。

而传销，在国外则被称为“金字塔诈骗”或“金字塔骗局”。一个值得注意的细节是，在《草木人间》的中英文字幕中，就将中文的“传销”表达为上述内容，这种持否定性评价的表述，显然与直销的英文表达“Direct Selling”有着天壤之别。

孙选中说，不同于直销进行的是产品的分享和销售，传销则是“拉人头”，并不售卖真正有价值的产品。二者的区别就是要看是“卖产品”还是“拉人头”。要看整个过程是产品的流动，还是人头和金钱的流动。

北京工商大学商业经济研究所所长洪涛也认为，根本上还是要看是否真正在卖产品，有无实物交易；销售过程中是否以卖产品为噱头，实质上却在集资；此外，就是看返利的大小。

多层次计酬被否定

行业头顶无形之剑

看起来很简单的判断标准，在实践中却产生了混淆。“归根结底在于目前我国对传销的定义不够精确。”洪涛说。

根据2005年颁布实施的《禁止传销条例》，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

根据2005年颁布实施的《条例》，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。

如果说单看概念还看不出来什么，那么在一条具体规定上，则二者产生了明显重合。这就是对于“多层次计酬机制”的限制。《条例》规定，直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。

上述两部条例的积极作用毋庸置疑：明确了直销的法律地位，对中国直销业规范发展起到了积极的促进作用，直销行业从发展速度和规模上取得了较大成就。

去年10月，在阿拉伯联合酋长国迪拜召开的世界直销协会联盟第十七届世界直销大会上，世界直销协会联盟主席Roger Barnett表示，2022年全球直销业销售额达1730亿美元，超过了2019年销售额1680亿美元的水平，呈现积极上升趋势。其中，中国市场位居全球第四，2022年销售额为158.18亿美元。

再以2023年为例。根据《知识经济》杂志对89家拿牌直销企业2023年的业绩情况统计，89家企业在中国市场的业绩总计约1100亿元，相较于2022年的1000亿元上涨10%。

然而，如上所述，直销与传销的混淆难辨认，也是在《条例》出台时就已埋下种子。按照孙选中的说法，“多层次计酬机制”只是一种作为工具的经营机制，属于直销里的“积极因素”，却被《条例》限定了。“这一限定就导致我们的直销很难和国际上接轨。”

也正是这一规定，使得直销行业头顶上始终悬着一把无形的“达摩克利斯之剑”。中国政法大学教授王涌曾不无担忧：严厉的立法，普遍的违法，有选择性地执法。

在企业和行业人士看来，这也是《条例》和行业发展现实存在的最本质矛盾。

不过，孙选中补充说，两部条例是在加入世界贸易组织的特殊背景下出台的，依据当时情况制定了相关规定，比如只能做单层次计酬。“当时确定的相关条款有其特殊的社会背景需要。”

如今，近19年的时间已过，按照国家市场监督管理总局的说法，我国社会经济环境、消费环境、相关政策、法律法规等都发生了巨大变化，特别是随着互联网领域移动支付、5G技术、直播带货等的飞速发展，使直销市场高质量发展面临新的变化，《条例》修订迫在眉睫。

修法回归直销本质

坚持规范发展并重

去年，《条例》修订已经启动。

市场监管总局表示，此次修订，将坚持规范与发展并重的原则，力求保护创新发展与完善治理规则均衡，回归直销机制和简化直销监管协同，发挥直销优势与控制经营风险并举。

事实上，在《条例》修订之前，已有相关制度的“缝缝补补”。例如，在2009年刑法修正时，增加了组织、领导传销活动罪，明确了以销售经营为名对加入者收取入门费、以“拉人头”而非卖产品进行多层次计酬并产生了扰乱经济社会秩序的影响，将会涉嫌组织、领导传销活动罪。

参与这一条修改的孙选中说，在如何界定这一罪名时，就是要坚持4个要件：以销售产品服务为名，不是真正销售和提供服务；收取高额的入门费，要参与其中就得交一笔高额费用；按照发展下线的人头来计酬；产生社会危害。

2013年，“两高一部”发文解释，将多层次限制在三层，也就是说，除了上述要件，超过三层计酬就有可能涉嫌传销。

可以看出，这些规则侧重于在形式上进行修补，特别是不断在“多层次”问题上“打补丁”。这在孙选中看来，致使现在的监管规则在微观性或形式上强调更多，这也就使得监管更偏重于形式监管。

《条例》的修订，给监管从形式转向实质带来了契机。孙选中认为，实质监管，监管企业的整个经营管理过程是以“拉人头”的资金流为主，还是以产品销售的资金流为主。《条例》要解决的核心问题，就是要承认“多层次计酬机制”的合法性，有效区分传销和直销。“这是一种激励人参与开拓市场的有效机制，如果用得好，能把市场做大，让更多人受益。简单来说，我们要通过《条例》限定这种工具只能由好人使用，而不能落到坏人手里，这就是修订的方向。”

对于判定是“卖产品”还是“拉人头”，孙选中认为并不难：大数据就可以反映出来，“一个企业到底生产了多少产品，用了多少原材料，不同时期你的产品进入市场有多少，是有数据可查的。传销没有自己真正生产的产品，相当于击鼓传花的‘一朵花’，不持续购买原材料，不持续生产产品，不持续进入销售阶段”。

值得注意的是，对《条例》的修订意义不止于这一行业。以就业为例。去年12月第十九届直销产业发展论坛发布的《2023中国直销行业社会贡献报告》显示，据不完全统计，2023年，中国直销行业各企业为社会提供就业岗位1500万个以上，恢复激活就业人员500万人以上，新增就业岗位300万个以上，吸纳了大量的城镇新增就业人员、失业再就业人员以及就业困难人员。

“只要《条例》修订得好，按照直销本质去界定‘直销’，就能增加收入，增加上千万人的就业机会。”孙选中说。