以实际损失确定盗窃既遂数额

本文转自：检察日报

“多次盗窃”与盗窃罪连续犯是不同的两个概念，对其认定容易产生混淆。笔者认为，应在厘清二者本质区别的基础上，精准认定连续盗窃中的次数与数额。

【分歧观点】

本案中，如何评价崔某连续实施盗窃、期间又存在多次同日转回钱款的行为，存在不同的观点：

第一种观点认为，崔某的行为属于多次盗窃，盗窃数额为9700余元。理由是，崔某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为符合刑法第264条盗窃罪“多次盗窃”的罪状表述及“两高”关于盗窃罪司法解释“二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃”的规定，应当认定为多次盗窃。同时，罗某微信账户及微信支付绑定的银行账户均由崔某私设、使用并控制，故崔某将罗某银行卡内的资金以微信方式转出、支付之后，其相关资金已脱离罗某控制，属于犯罪既遂。本案崔某的返还行为系退赃，不影响犯罪既遂的认定。因此，本案的犯罪数额应累计计算为9700余元。

第二种观点认为，崔某的行为属于多次盗窃，犯罪既遂数额为5600余元。对于本案崔某从罗某银行账户转出又转入的资金，共计4100元，应视为“当日用、当日还”，在客观上该行为没有减少罗某银行账户的资金，根据主客观相一致原则，这部分资金不宜认定崔某主观上具有非法占有的目的，因此，该资金不可累加计算。

第三种观点认为，本案属于一次盗窃，犯罪数额为5600余元。本案崔某属于有预谋地实施盗窃行为，自崔某私设微信账号和绑定微信支付时起，即具有对罗某银行账户内资金非法占有的故意。其对罗某银行账户资金连续实施盗窃，并有部分资金被转出又被转回账户的行为，最终给罗某造成的实际损失只有5600余元，故盗窃数额应计算为5600余元。

【法理分析】

对于崔某连续盗窃行为的认定，笔者认同第三种观点，具体理由如下：

崔某的犯罪行为处于一个犯罪故意支配。本案中，崔某在罗某不知情的状况下，绑定罗某手机号码注册微信后，通过微信转账、支付方式窃取罗某银行卡内资金，其全程均不为罗某所知，应当认定崔某对罗某银行账户资金具有非法占有的主观故意，且该故意直接指向罗某银行账户资金，犯罪对象清晰、明确。可见，崔某是在一个犯意支配之下，对罗某银行账户资金实施了连续转出、转入的盗窃行为。

崔某连续盗窃行为应被评价为一次盗窃。刑法第264条规定的“多次盗窃”系犯罪构成要素，刑法第263条规定的“多次抢劫”系情节加重要素。关于“次数”如何认定，2016年《最高人民检察院法律政策研究室关于〈关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示〉的答复意见》明确要求，可以参照2005年最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）中“多次抢劫”的规定认定，即从主观方面考量行为人基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意，更需要结合客观方面的行为方式、实施行为的条件，以及行为所造成的后果来判断；根据有利于被告人原则，结合《意见》，“对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫犯罪的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪”等，本案从犯罪着手至盗窃行为实施完毕，行为人基于一个犯意，在一个时间段内以同样的作案手段连续实施，作案对象系罗某银行账户资金，作案对象特定唯一，故应作刑法意义上一次盗窃的认定。

应将罗某银行账户被窃的实际损失作为盗窃既遂数额。盗窃犯罪属于侵犯财产类犯罪，侵犯的客体是公私财物的财产权。盗窃既遂必然造成被害人的物权转移、财产损失，针对同一财物部分实施盗窃的，应对每次转移部分进行累加，但总数不能超过该财物的整体物权。本案崔某连续实施盗窃，从罗某银行账户转出的数额虽累计为9700余元，但部分资金被转出当日又被转回账户后再次被窃取。案发后，罗某的实际损失为5600余元，即原属罗某的5600余元在盗窃犯罪行为实施完毕之后被崔某非法转移并占有使用。因此，崔某虽连续实施盗窃，但犯罪数额的认定应以实际损失为限。同时，若认定犯罪数额为9700余元，崔某需返还给罗某9700余元，亦与民法原理不合。以罗某实际损失作为犯罪数额，就能实现情理法有机统一，避免机械司法。