国外域外法适用体系发展概览

本文转自：人民法院报

域外法适用是指特定的法律人通过法律解释和推理准确地将外国法律规范运用到具体法律事实中，从而作出合理的法律决定。域外法适用过程实质上是法律人准确地把抽象域外法律规范运用到具体的案件纠纷中，对于有争议和歧义的往往还需要分析和阐释。国际私法案件中，承认域外法效力、查明域外法内容并适用域外法解决涉外纠纷，是平等保护当事人合法权益、促进国际互惠合作的要求。

国际私法立法法典化的趋势

国际私法是在世界各国民商法相互冲突的情况下，对含有涉外因素的民商事法律关系，解决适用哪国法律的法律。国际私法规范主要包括冲突规范和国际统一实体法规范，同时还涉及外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁规范。

世界各国国际私法立法模式分为以下三种：一是分散立法式，即将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规中，例如1804年的《法国民法典》。二是单行立法式，即对涉外民事关系法律适用法进行单行规定，但不包括外国人民事法律地位、国际民事诉讼程序、国际仲裁等。三是法典化式，将涉外民事关系适用法、外国人民事法律地位以及国际民事诉讼程序和国际仲裁等规定在一部法律之中，《瑞士国际私法的联邦法》即为该种模式。

当前国际私法立法模式呈现出法典化发展趋势。《布斯塔曼特法典》于1928年在第六届泛美会议上通过，是国际私法统一化的标志。《布斯塔曼特法典》包含国际民法、国际商法、国际诉讼程序法等内容，为拉丁美洲15个国家所采纳。它总结了拉丁美洲国家在国际私法上的立法经验，汲取了该学科的科研成果，是一部系统化、全面化的国际私法典。该法典极具参考价值，没有制定国际私法典的一些国家也曾援用。

法国国际私法在二战前采用分散的立法模式，二战后一直致力于制定国际私法典。

《瑞士国际私法的联邦法》兼采两大法系的内容，全方位的法典化模式极具特色。在体系结构上，体现了管辖权和法律适用的有机结合，与受理国际民商事案件的瑞士司法机关工作方法相一致。国际私法统一法典化的立法模式方便法官和当事人查找及适用法律，增强了立法的逻辑性，有利于冲突规范之间的统一调和。

域外法识别方面逐步出现了偏离“绝对法院地法学说”的趋势

国际私法中的识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律概念对有关冲突规范进行解释并对相关事实构成作出定性，将其归入一定的法律范畴，从而确定何种冲突规范适用于何种事实的法律认识过程。

英国学者格雷夫森曾指出，即使处理纯粹的国内案件，法官也应首先找出发生的事实与有关法律规则之间的本质联系，从而确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题，适用于哪一类法律规范。审理案件时，法官要借助识别依据对有关事实进行定性，明确其连接对象以确定冲突规则，例如是民事纠纷还是行政纠纷，是合同问题还是侵权问题等。识别不仅是审理涉外民商事案件所要解决的法律问题，更是涉外民商事纠纷中法律适用乃至实体解决法律纠纷的前提。

识别冲突是指依据不同的法律观点和法律概念对有关事实进行定性所产生的差异。产生识别冲突的主要原因是不同的国家将同一法律事实赋予不同法律性质。国际私法上，解决识别冲突的方法可归纳为法院地法说、准据法说、分析法学说和比较法学说、个案识别说、折衷说、功能定性说和分割识别说七种学说。

英国法学家戴西和莫里斯在《论冲突法》中写道，除了所有权的性质依据物之所在地法确定这种特殊情况外，法院不能采取任何一种始终不变的识别理论，所有的判决应在依据法院地法识别和准据法识别两个极端之间变动。大多数国家认为识别不能用一个规则简单作出规定，应将裁量权交由法官。一些国家的国际私法甚至未对域外法识别作出具体规定。

在处理国际私法案件时，英国法院采用“新法院地说”，即站在域外法的立法背景和目的的角度,对域外法规进行识别，并采取分割式的方法来解决涉外纠纷。首先，对案件的争议焦点进行定性，从识别的表象角度对诉因分类。英国法院识别诉因时一般以法院地法为依托，但并不局限于国内法，兼采国际私法中法律概念的内涵，以便涵盖域外法类似法律关系种类。其次，会考虑案件的连接因素。英国法院会根据已有证据确定涉外案件的管辖权。特殊情况下，也会根据外国法来界定当事人的“国籍”“住所”等连接因素。最后，选择案件应当适用的法律规则。

域外法查明义务以法官为主体且途径多元化

域外法查明，亦称为域外法证明或者域外法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范指引应适用某一域外实体法，如何明确该域外法关于这一特定问题的规定。在处理涉外民商事案件纠纷时，如果依照本国的冲突规范指引应适用域外法，就需借助一定的方式和途径查明域外法内容。如何查明相关域外法的内容是法官面临的难题。

域外法查明义务。就域外法查明义务而言，国际私法立法和司法实践中有当事人举证证明（英美法系和部分拉美国家采用此做法）、法官依职权查明且当事人无须证明（部分欧洲及拉丁美洲国家采用此做法）及原则上由法官查明且当事人亦负举证义务（部分大陆法系国家采用此做法）三种责任分配方法。关于域外法查明义务分配问题，许多外国法律明确规定法官要依职权主动查明。

英国法院将以下情形归为司法认知范畴，认为法官应主动查明并适用域外法的情况包括：（1）域外法是欧盟法律；（2）成文法规定法院应当知道该域外法；（3）域外法被认为公认的事实；（4）某一域外法的内容由上诉法院在其审理的上诉案件中已被作为司法认知对待；（5）域外法是英格兰、苏格兰或者是北爱尔兰的法律，且该案是上议院审理的上诉案件。

法国最高法院则强调：法官确定适用域外法时需主动承担域外法查明义务。无论在学术界还是司法实践中，均主张即使当事人没有主动要求适用域外法，法院也应主动依职权查明适用。法国最高法院在审理DemarkPro Arte案件中强调：法官确定适用域外法时需主动承担域外法查明义务。

《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》规定，法官依职权主动适用土耳其冲突法规则和根据该规则确定的域外法。为查明所援引的域外法时，法官可要求当事人予以协助。

域外法查明途径。在域外法查明途径上，《美国联邦民事程序规则》规定，当事人书面请求法院适用域外法时，法院可考虑任何相关资料和参考来源，包括证人证言。该条文扩大域外法的查明途径，鼓励法官对域外法的立法背景、意图等进行思考研究，从而保证了案件审理的公平性和效率性。

注重提升法官素质能力

经济全球化背景下，法官面临着与国际社会同步发展的全新诉讼领域，不断迎接新的司法挑战。各国在法官队伍遴选方面，都十分注重法官的全方位素质能力，逐步提升准入门槛。

英美法系国家制订了《法官法》，不断健全法官遴选制度。法官从律师队伍中选拔，要求具有数年的法律从业经验，拥有较强的法律适用和解释能力，经过选举和任命程序后方能上任。

荷兰的法官一半是经过“两站式”职业考试后被任命为公务员，后经过六年的业务实践方能被任命为法官，前四年在基层法院工作，后两年在律所实习。另一半法官则是从具有六年以上司法实践经验的律师队伍中选拔。有学者将荷兰的法官遴选模式称之为“充兑式”办法，认为有利于法院的创新发展。

根据意大利现行法律规定，司法官（法官与检察官的统称）考试中，报名资格不但需要具备法学专业教育背景，考试者还必须从英语、西班牙语、法语和德语中择一进行外语面试。

瑞士联邦最高法院要求法官能掌握多种语言，当事人使用何种语言，法官应当用该语言审理案件，无须翻译人协助，避免了翻译的不准确。

在韩国，法官遴选考试要求报名者托福成绩在530分以上，并附加了英语考试作为考核的重点内容。

世界大多数国家不断强化法官培训制度，打造精英化的职业队伍。法国作为大陆法系国家的代表，要求法官具有相当高的专业知识和文化素养，采用非教学的方式组织法官培训。例如，与专家学者定期召开研讨会、沙龙、笔友会，与社会各界精英的“会见活动”，甚至短期到企业进行“法律实习”，到国外大学“项目培训”。英美法系国家也注重法官法律知识的更新、实践操作以及培训的教学模式的多样化，如案例分析式教学、提问式教学等。