小议贩卖淫秽物品牟利罪的量刑

本文转自：人民法院报

【案情】

A与B系QQ聊天群好友，二人多次通过QQ互发淫秽视频文件，2022年11月14日至12月5日期间，B向A发送淫秽视频51条，A向B发送淫秽视频57条。2023年1月至7月间，B贩卖淫秽视频158条，获利人民币100元，A向两人贩卖淫秽视频共计848条，获利人民币120元。

【分歧】

关于A的行为是否构成贩卖淫秽物品牟利罪情节特别严重的情形，观点不一，有的观点认为构成情节特别严重，有的观点认为虽然贩卖数量符合要求，但综合主观恶性、违法所得、社会危害等情节，按照罪责刑相适应原则，应认定为情节严重。

关于A与B二人之间交换淫秽视频的行为是否构成传播淫秽物品罪，存在两种观点，一种观点认为A、B二人互发淫秽视频，数量达到立案标准，构成传播淫秽物品罪，另一种观点认为，二人“一对一”互发淫秽视频，未在一定范围内传播，不属于刑法意义上的传播，此时应考虑传播范围、危害后果等因素，综合考量，划清违法与犯罪的界限。

【评析】

关于A的行为是否构成贩卖淫秽物品牟利罪情节特别严重的问题，笔者认为，刑法第三百六十三条规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。案件中A以牟利为目的，贩卖淫秽视频，已构成贩卖淫秽物品牟利罪，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2004年9月施行，距今已经19年，科学技术的发展，互联网服务器、软件或其他终端存储、传输的能力都得到大幅提升，利用网络储存介质或终端，贩卖、传播淫秽电子信息，具有储存数量大、传播速度快等特点，与传统刻录光盘、拷贝均有较大差异。数量巨大但传播人数有限、获利数额较少，仍根据数量定罪量刑，将导致罪责刑失衡，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。本案中A利用信息网络仅向两人贩卖淫秽视频，传播范围小，未造成更大范围的传播，获利人民币120元，违法所得数额少，A认罪认罚、主观恶性小，无前科、劣迹，一贯表现良好，仅以贩卖淫秽视频数量认定“情节特别严重”不充分。综合考虑A的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，按照罪责刑相适应原则，依法对其进行处罚。

关于A与B的行为是否构成传播淫秽物品罪的问题。本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序和社会道德，打击在社会上传播淫秽物品的犯罪行为。在传播方式及范围方面，该罪传播范围一般是在公共场所传播或者在较大范围内对较多人的传播，A与B系QQ聊天群好友，两人之间主要以个人观看为目的，私下利用QQ软件“一对一”互发淫秽视频，但未在一定范围内传播，不属于刑法意义上的传播行为，互发行为未引起“接收方”抗拒或不适。二人之间传播数量较小、传播人数少，危害后果小，若传播数量较多，影响较大，也是属于违法行为。综上，从行为人的主观恶性、传播范围、危害后果等方面综合评判，A与B的行为不宜认定为传播淫秽物品罪。

（作者单位：吉林省长春市九台区人民法院）