探索优化面向直销的审慎包容监管

本文转自：中国食品报

从三方面着手

探索优化面向直销的审慎包容监管

中国人民大学食品安全治理协同创新中心研究员 孙娟娟

直销是一种通过直销企业、直销员和消费者构建起来的交易方式，其特点在于没有固定的零售场所。从缘起来说，一是直销企业可以借助这一商业模式面向消费者推荐并出售其产品，进而降低成本；二是直销员既可以消费从直销企业购入的产品，也可以基于自己的体验向消费者推销该产品，即实惠消费之余也能将其作为创业选择；三是消费者通过面对面的交流可以获取更多产品信息，尤其是了解并掌握电子类产品的使用方式。从入户销售到线下线上并举发展，直销一直在推陈出新，不断探索适宜直销的产品。如今，越来越多的个性化消费偏好也为直销企业的产品研发和定制化服务提供了新的契机。

当直销存在市场失灵导致的价格虚高、产品质量差等消费侵权问题时，直销自身的结构特点也引发了对直销员权益与“金字塔骗局”的关注。从规范直销发展、保障多方利益的角度出发，政府立法干预也是多管齐下，如民事上加强对直销员合同的管理，刑事上打击“金字塔骗局”，行政上则加强对直销准入的监管。比较而言，我国对直销采取了强干预的行政监管模式，并配套刑事打击来防止“金字塔骗局”导致的经济、社会问题。电子商务的蓬勃发展给直销带来了线上社区销售的新模式，也使其面临社交电商等新兴业态的挑战。当政府以审慎包容的监管来促进电子商务有序发展时，其积累的监管经验亦可以推及至直销这一模式。与此同时，行业自治、社会共治等可以弥补政府监管资源不足的新理念、新做法也可以用于直销监管，以使其在保留并创新经济价值的同时防控经济性或社会性风险。基于此，我国监管可从以下三个方面探索如何优化面向直销的审慎包容监管。

直销发展的“模式之本”与“模式之殇”

直销作为一种商业模式，其提供的商业机会并不仅仅是直面消费者的入户或派对销售，与邮寄、电话等早期通讯方式构建的销售联谊相比，面对面交流的直销发掘并发挥了人际的商业价值。当下流行的微信则为直销的人际传播突破了地理限制，只是社群模式依旧保留了直销的熟人交易特点。这也使得直销与新兴的社交电商、直播电商有所区别。当单层次直销仅仅是一次构建、反复联谊的人际沟通与传播时，基于人际网络的直销之本在于组建多层次的人际沟通与传播，即不断地拓展下线来提高产品销售量。在这种模式下，产品销售是直销企业的收益来源，直销员既可依据个人销售额获得酬劳，也会因为通过吸收下线人员的团队组建与管理而获得报酬。因此，团队计酬的奖金制度被视为直销发展的激励机制。也就是说，直销持续发展的根源在于“增产”与“增员”的良性互动。例如，好的产品获得消费者认可，因而产品越买越多，消费者转变为直销员从而扩充销售团队。直销企业在增收之余也不断创新产品和销售，以驱动新发展。

从实践来看，多层次直销的组织并非无限扩张，而是根据市场规模加以控制。毕竟，对于直销员的管理，配套的产品退货制度也考验着直销企业的管理能力，而且，在外部监管的驱动下，直销企业也要开展自我监管并做好合规管理。然而，层层建制的直销模式容易被“金字塔诈骗”利用。不同于直销的产品销售和完善机制，“拉人头”“收会费”成为后者的收益来源，即所谓的只传不销与不劳而获。即便一些“金字塔诈骗”会涉及产品或服务销售，但其产品买卖的目的也是从这些购买中获得人头报酬而非销售报酬。为了实现这一目标，“金字塔诈骗”的组织者不仅以“洗脑”作为经营策略，还会涉及人身控制，这些亦不同于直销本应具备的产品可退货、人员可退出机制。因此，是直销还是欺诈，可以考虑做以下区分。一是商品或服务是主要经营内容还是抽头，后者意味着没有实际的产品销售而靠入会费和人头费；二是加入组织是否设定资质，欺诈者会借此来强制购买商品或服务以收取费用；三是是否会通过欺骗、胁迫、非法拘禁等所谓的“洗脑”手段来持续吸引加入者，可以说，“增员”是核心的获利手段。

监管回应的“权宜之计”与“权衡之计”

就回应直销发展的监管安排来说，从严监管的选择是通过单行立法要求直销从企业资质、产品范围、与直销员和消费者关联的特定制度都符合法定要求。与此不同的是，放松监管的选择是不将直销作为特定的商业模式加以监管，而是仅以立法来打击“金字塔骗局”。作为常见的商业模式之一，一方面，单行的经济法可用于解决直销违法问题，如广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。另一方面，行业自治也是重要的规范渠道，包括直销员的行为规范和消费者的保护要求等。就我国而言，直销是舶来品，其经济价值和社会风险一并引发了监管关注。从支持多层次直销到禁止直销再到开放单层次直销，我国最终选择了从严监管，以“直销”和“传销”的不同定义构建了规范直销、打击传销的监管框架。

回顾历史，直销于20世纪80年代末90年代初进入我国。在市场经济及其政府监管尚处于初期发展的阶段中，直销业态快速发展，而因市场失灵导致的问题凸显。一禁了之虽然简便易行，但不符合我国对外发展的开放承诺。在事前监管作为主要监管之道的彼时，市场准入也成为监管直销的主导选择。除了对直销企业、产品范围、从业人员的多重限制，开放单层次直销与禁止多层次直销成为最终的权宜选择。这既表现为对直销员的报酬限制，也涵盖在被禁止的传销定义中，即禁止团队计酬的直销激励。据此，直销被严格限制在单层次的自产自销，产品也是有限的几种范围。虽然后续的法治也通过行政规章细化、刑事司法解释等加大规范直销、打击传销的力度，但是立法滞后依旧成为限制行业发展的瓶颈所在。

其一，市场经济发展日益成熟，越来越多的流通领域应用直销来销售产品或服务。随着线上销售的发展，团队计酬的激励作用也受到社交电商等新兴业态的青睐，然而，有法可依与执法必严的直销规范却依旧囿于原有的法制范围，以至于直销企业法治境遇不如非直销企业。其二，鉴于直销规范的从严要求，直销企业在销售环节不得不采取直销、分销等多渠道组合。在电子商务的机遇下，被禁止的多层次直销也让直销企业很难利用直销的层次激励来把握新机遇。同时，面对产品与服务的多样化以及日益常见的委托生产，生产环节的严格限制也使得直销企业难以求新求变。其三，经济法制的完善已为直销监管提供诸法共治与单法专治的选择，如保健食品的直销可根据违法行为适用广告法、反不正当竞争法等一般法，也可以适用食品安全法这一特别法。鉴于此，直销管理之法的推陈出新，一要保障市场主体之间的公平竞争并以此来发挥市场在资源配置中的作用；二要考量法律之间的配套适用来节约有限的立法资源并发挥单行立法的规范作用；三要针对直销面临的新挑战与机遇，结合“放管服”“事中事后监管”“优化营商环境”等理念来权衡审慎监管的风险防控与包容监管的创新激励。

经验启示之“本土创新”与“域外借鉴”

多年的经验积累为我国优化直销监管提供了启示。一方面，我国行政监管改革不断调整，以适应市场发展所需。具体到直销监管，一是目标上的权衡要契合当下有效市场和有为政府的新主张。这意味着规范直销不仅仅在于保障直销员和消费者的利益，也要考虑为直销企业的创优创新提供友好型的营商环境，如市场主体之间的公平竞争与政企之间的管服结合。二是主体上的合作要兼顾市场主体的自我监管与政府的回应监管。与政府监管者相比，生产经营者直接从事产品与服务供给，有更多的信息和技术优势来保障产品和服务安全。无论是何种直销，生产经营者都要依法组建管理制度来履行安全义务。其合规意愿、能力和效果将触发不同的监管回应，如尽职免责的合规激励或违规惩戒。三是工具上的选择要侧重事中事后的监管与刚柔并济的组合。直销是市场监管的一部分，近年来的市场监管改革一并包括了该领域内的制度创新，如应用数字化的实时监测来实现直销监管的智慧化，结合信用监管来提高直销监管的针对性。

另一方面，无论是诸法共治还是单行立法，域外针对直销监管的特定要求也可以借鉴。首先，这指向对“金字塔诈骗”的严厉打击。除了刑事立法，该打击也可以强调一些关键环节的防控。以美国为例，防控多层次直销演变为欺诈的一个关键环节，是要求面向直销员的商业机会介绍必须真实，且不得误导。判断某一介绍是否具有欺诈性要基于调查所得的事实情况。例如，针对当下或潜在的参与者，企业对商业机会的介绍应当基于合理的依据。所谓合理的依据是指由客观证据支持其作出的说明。如果企业没有这样的客观证据，那么相应的说明即具有欺诈性。其次，从禁止多层次直销到解禁多层次直销。新加坡选择了原则性禁止“金字塔欺诈”，例外性开放以产品销售为目的的多层次直销，后者具备的条件包括任何项目的促进者、参与者所收到的好处是因为向其他人销售、租赁、许可或者分销商品，任何人的好处都不能得益于介绍或者招募一个或多个人参与该项目等。最后，指南等也是监管者或行业协会用于规范直销人员、保障消费者的重要工具。例如，欧洲的直销行为准则由欧洲直销协会联盟出版，供其成员使用，旨在提高消费者满意度，保护消费者权利，促进自由市场框架下的公平竞争，提升直销企业“秉持公平公道，提供优质产品”的良好公共形象。

《中国食品报》(2022年12月27日03版)