总包人的农民工工资 先行清偿责任之分析

本文转自：劳动报

摄影 朱兰英(资料照片)

每到年终时节，关于农民工工资按时支付的话题总会引起社会关注。从2020年5月1日施行至今，《保障农民工工资支付条例》在司法实践中产生了诸多适用的案例。笔者将对该条例中的第30条总包人的农民工工资先行清偿责任予以解读，旨在分享实务中的各种审判观点以及分析该条款的合理适用条件及情形。

《保障农民工工资支付条例》中针对总包人的农民工工资先行清偿责任的规定

《保障农民工工资支付条例》第30条规定：分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

这一条款，乍看之下，无论涉及的建设工程是将劳务部分合法分包还是转包、违法分包，无论总包单位是否履行了合理的监督义务，只要分包单位拖欠了农民工工资，施工总承包单位就应当先行清偿，清偿之后可以依法再进行追偿。

这与《保障农民工工资支付条例》中第36条的规定有着非常大的区别。该条例第36条规定：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。第36条明确施工总承包单位违法分包，将工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位的，对农民工工资承担直接清偿责任，而且没有明确其后续可以追偿。这一条款在司法实践中的争议并不大，主要是因为该条适用的前提是总包人直接违法分包，本身即存在过错，所以应当对农民工工资承担直接清偿责任。《保障农民工工资支付条例》也未赋予总包单位在这种情形下的追偿权利。

然而，《保障农民工工资支付条例》第30条在司法适用中的争议却非常大。笔者在进行法律检索时，发现各地法院对这一条款的适用观点不一，判决结果差异巨大，主要的争议点集中在以下几点：

包工头、班组长主张的劳务工程款是否适用《保障农民工工资支付条例》？

在建设工程领域，班组是一个比较特殊的存在。班组的出现源于农民外出务工时招工信息相对闭塞，多半是经熟人介绍，同村或者老乡抱团，加上建设工程用工需求大、门槛低，早些年出来的务工人员时间长了、有门路了自然就会组织一支自己的队伍承接工程。班组长没有经营正规的劳务公司，不具备合法经营主体资格，也不是合法的建设工程劳务分包主体。

目前的司法审判实践中，有些法院倾向于认定包含农民工工资或者以农民工工资为主的班组长主张应得的劳务承包款适用《保障农民工工资支付条例》，比如2023年4月12日山东省高级人民法院在其微信公众号上发表的文章中，明确支持某一审法院判决中释明的“法院对责任主体的认定方面，应当首先根据劳务合同的相对性由劳务转包人承担责任，如果劳务承包人能够提交充分证据证明该劳务费中包含了农民工工资，而建设工程总承包人未根据《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定直接将农民工工资通过专用账户支付到农民工本人的银行账户的，将可根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，由建设工程总承包人对查证属实的农民工工资的部分承担连带清偿责任。”

另有不少法院则认为，《保障农民工工资支付条例》旨在规范农民工工资支付行为，保障农民工按时足额获得工资。该条例中农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，工资是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬，被拖欠工资的农民工有权依法投诉或者申请劳动争议调解仲裁和提起诉讼。故适用该条例请求支付工资的主体应为农民工。包工头、班组长不符合农民工的主体资格，故其主张劳务工程款的情形不适用《保障农民工工资支付条例》。

笔者认为，包工头、班组长虽然也是个人，但是其主张劳务承包款的依据是劳务分包合同，而不是劳务合同，所主张的工程款项已不属于单纯的农民工个人的工资，里面包含了包工头、班组长作为劳务分包合同承包人获取的利润等金额，故不应该适用《保障农民工工资支付条例》。

那么包工头、班组长就没有什么办法突破合同相对性向总包方甚至是建设单位主张工程欠款了吗？当然不是。包工头、班组长可以以实际施工人的身份，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

故而在处理有关农民工讨薪的案件时，对于原告主体资格是农民工还是实际施工人的认定，决定了其所主张的款项究竟是农民工个人的工资还是劳务承包款，更进一步决定了是否应当适用《保障农民工工资支付条例》第30条的规定，这一对主体的认定对后续相关的法律适用以及审判结果至关重要。

适用《保障农民工工资支付条例》认定总包人的农民工工资先行清偿责任有没有前提？

各地法院在这个问题上的观点差异也很大。部分法院认为，在农民工讨薪案件中，对《保障农民工工资支付条例》第30条的适用是没有前提条件的，第30条第三款的规定非常明确，只要分包单位欠付农民工工资，施工总承包单位就应当先行清偿。

也有部分法院认为，《保障农民工工资支付条例》第30条中的分包单位应指与施工总承包单位有直接合同关系的分包单位，如果分包单位再次分包的，施工总承包单位对与其没有合同关系的再次分包的分包单位拖欠的农民工工资不应负先行清偿的责任。比如，山东省枣庄市中级人民法院在(2023)鲁04民终1552号判决书中认为，依照该条例第30条的规定，施工总承包单位应先是对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督，即存在能够监督的情形下，对分包单位拖欠农民工工资的，施工总承包单位才先行清偿。因施工总承包单位与分包单位具有直接的合同关系，对相关情况能够掌握。分包单位再次分包，施工总承包单位往往无法得知，亦无法对后续的用工情况进行监督，特别是在多重分包的情形下，如要求施工总承包单位对再次分包及之后的分包单位拖欠农民工工资先行清偿，会导致施工总承包单位责任无限扩大，亦超出其订立合同时对风险的预期。

笔者认为，对《保障农民工工资支付条例》第30条的适用还是要审查总包人对分包人农民工工资的发放是否能够有效监督以及是否实际履行了合理监督义务。在总包人已履行总包管理义务、监督分包人建立农民工名单、编制工资支付表时，如果分包人编制虚假农民工名册骗取工程款或者层层再分包，导致总包人无法获知农民工实际用工情况、监管不能的情形，再一刀切的适用《保障农民工工资支付条例》第30条确实是对总包责任的放大，有失公允。当然总包人也要承担证明自身并未管理缺失、已尽监督义务的举证责任。

《保障农民工工资支付条例》的立法本意，是希望总包人能够尽到监督管理义务、分包人能够尽到农民工工资直接支付责任，同时也推行了一系列的制度比如农民工工资专用账户制度等，来保障农民工工资按时足额发放。作为总包人，在分包工程时，对于分包人的经营资格、资质、劳动用工情况都要有所监督，避免以包代管、管理缺位，才能尽可能地避免承担农民工工资先行清偿责任。

文 甘雯雯

（本文仅代表作者本人观点，不得视作劳权周刊之观点或建议。）