假象印证：证据审查需要排除的隐蔽陷阱

本文转自：检察日报

假象印证，本质上是一种带有迷惑性的虚假印证，是指由于在参与印证的证据中出现了无证据能力的证据，致使出现两个或两个以上证据所含信息完全重合或部分交叉的表面现象。之所以称为表面现象，是因为参与印证的部分甚至全部证据不具有证据资格，导致印证流于表面化和形式化，从而形成了表面印证。

假象印证具有迷惑性，这种迷惑性体现在两个以上证据指向具有表面上的同一性。这也充分说明了假象印证已经成为审查起诉环节证据审查中的隐蔽性陷阱所在。识别和防范假象印证是证据审查中的重要一环，其对于提高办案质量，防止冤错案意义重大。假象印证实质上没有实现证据之间的相互验证状态，会造成在某个环节“孤证定案”的风险，侵蚀控方所构建的证据体系的稳定结构，解构控方所建构的证据体系，造成证据链条的中断、断裂或不闭合。假象印证之所以会产生，源于无证据能力的催生。无证据能力的核心概念就是证据能力。所谓证据能力，又称为证据资格，是指什么样的证据可以被采纳，其实质就是证据的法律适格性或者法律容许性。对于无证据能力的证据，我国的刑事诉讼法及相关解释，一般使用“不能作为定案的根据”“对该证据应当予以排除”和“不能作为证据使用”等用语表述。证据能力原本是大陆法系证据法律制度习惯使用的概念。自“两个证据规定”出台以来，证据能力已融入司法实践，但是对于证据能力的构成要件，多年来理论界和实务界一直没有定论，这也导致了对无证据能力的外延认识不同。有观点认为，无证据能力的证据就是“非法证据”，其实“非法证据”与无证据能力的证据这两个概念之间在逻辑上本系种属关系。“非法证据”系因取证程序违法而侵犯公民基本权利，进而导致证据无证据能力，固然可归入无证据能力的证据的范畴，但无证据能力的证据在外延上却并不限于“非法证据”，除“非法证据”外，其他因为法定原因而导致证据丧失证据能力的情形，包括证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法的证据等，皆可归入无证据能力的证据的范畴。可见，“非法证据”仅仅是无证据能力的证据的一部分，除此之外，无证据能力的证据至少还应当包括与待证事实无关联性的证据和缺少内容真实性的证据。

假象印证形成原因

假象印证的形成原因错综复杂，往往是客观因素与主观因素、外部因素与内部因素综合作用的结果。具体来看，假象印证主要有以下三种形成原因：

取证手段上的非法取证。（1）刑讯逼供。刑事侦查是通过证据还原案发过程的回溯性证明活动，但是证据资源稀缺的现实环境常常给证明活动带来困难。如果有的侦查人员通过刑讯逼供“灵活调整”犯罪嫌疑人口供，使得口供与其他证据之间形成印证关系，无疑会成为实现印证证明任务的“捷径”。（2）指供、诱供。指供、诱供在形成假象印证上比刑讯逼供更容易。这是因为，指控、诱供的大多是细节性证据，特别是隐蔽性证据，一旦犯罪嫌疑人的供述中具有了这些隐蔽性证据，便会形成“印证”关系。不仅如此，指供、诱供还具有很大的隐蔽性。由于侦查的封闭性，指供、诱供很难被发现，甚至连指供、诱供的对象自己都不知道。犯罪嫌疑人即便知道，也难以拿出证据。

取证过程的证据污染。对证据的污染是形成假象印证的重要因素，主要包括两个方面：一是对口供的污染，形成与内知证据的假象印证。口供污染的常见途径有：（1）犯罪嫌疑人到过现场看到案件细节；（2）犯罪嫌疑人从第三人处了解案件细节；（3）犯罪嫌疑人从被害人处了解案件细节；（4）侦查人员有意或无意泄露案件细节等等。二是对检材的污染，形成鉴定意见与其他证据的假象印证。检材是一类比较特殊的物证，只有经过科学鉴定，才能发挥作用，同时其容易被污染，自身对保管程序要求严格。

取证心理上的诉讼偏见。受观察者立场、观点、知识结构、文化素养和心理惯性等因素的影响，人们在认识事物时可能产生偏见，这是心理学的基本规律。司法活动是主观见之于客观的实践活动，同样可能受到这种偏见的影响。在这一偏见的影响下，办案人员不再单纯地描述客观事实本身，而是会有意或无意地迎合自己的直觉、预期、立场或者利益诉求等。诉讼偏见在司法实践中造成的结果就是证实性偏差。所谓证实性偏差，是指办案人员在进行证据收集、证据证明力判断和事实认定等办案活动中，往往认为支持自己观点的论据更具说服力，并有意或无意地寻找与自己观点一致的证据信息和解释，忽视可能与之不一致的证据信息和解释。这种证实性偏差以不同方式影响证据印证的真实性。司法办案人员迫于印证证明模式，又不得不追究证据形式上的印证，最终造成假象印证。

假象印证的识别与防范

对检察机关而言，识别和防范假象印证的主要任务是防止无证据能力的证据进入控方所构建的证据体系。由于假象印证的形成原因是错综复杂的，所以识别和防范的措施也应当是综合性的。具体而言，审查起诉环节的证据审查应做到“三个强化”：

强化对言词证据真实性的验证。言词证据的形成是一个相当复杂的过程，一般要经历感知、认知、记忆和表述四个阶段，任何一个阶段受到外界因素的干扰，都有可能导致虚假或失真。同时，犯罪嫌疑人或被害人甚至部分证人都与诉讼结果存在着利益关系，犯罪嫌疑人的“避重就轻”、被害人的“夸大其词”等又加剧了言词证据的失真或虚假问题。实物证据具有较强的稳定性和客观性，具备验证言词证据真实性的基础，必须强化通过实物证据验证言词证据真实性的活动。一是要注意通过实物证据尤其是物证内在属性、外部形态、空间方位等多方面特征验证口供、被害人陈述和证人证言的真实性。二是要注意通过实物证据所证明的案件事实的个别片段和个别情节来验证言词证据的真实性。

强化对实物证据关联性的解读。之所以要强化对实物证据关联性的解读，是因为实物证据是一种“无声证据”，其与案件事实的关联具有隐蔽性。实物证据一般不能自己证明与案件事实的联系。这就造成了实物证据与案件事实关联的间接性。鉴于此，应当防止无关联的实物证据进入控方构建的证据体系：一是鉴真。实物证据的鉴真就是要进行同一性认定，确保某一证据确属该证据。既要审查证据的来源，又要审查证据在收集、保管过程中是否受到破坏或者改变。二是鉴定。案件现场的痕迹物证包括遗留在现场的血迹、体液及其斑痕、手印等，是较为稳定和可靠的客观性证据。鉴定的目的就是要充分挖掘实物证据内含的信息，特别是隐蔽性信息。三是解释。言词证据一般是直接证据，其与案件待证事实的关联较为明显，能够全面、动态、直接地证明案件事实。要发挥言词证据优势，利用其解释案发现场的物品、痕迹和生物检材等物证与案件、行为人的关系。

强化对取证合法性的监督。检察机关是宪法规定的法律监督机关，要充分发挥审前程序的主导作用。对侦查机关取证合法性的监督是检察机关法律监督和发挥审前程序主导作用的重要内容。对发现的侦查人员非法取证线索，务必调查核实，坚决执行非法证据的当然排除规则和瑕疵证据的有条件排除规则，防止法律监督流于形式，浮于表面，最终丧失纠正错案的机会。特别需要指出的是，发现办案人员存在刑讯逼供等违法取证情况时，检察机关要开展自行补充侦查活动，矫正、纠正之前的侦查违法行为，防止侦查机关通过各种途径对“非法证据”进行形式上的“合法化”处理，进而难以真正实现非法证据排除。

（作者单位：江苏省南通市经济技术开发区人民检察院）