田小丰：数据是平台强化垄断的工具

本文转自：新华网

新华网北京8月24日电（王岩）用户昵称、头像等带有个人属性的数据归平台还是用户所有？如何从多部门法的视角为平台用户等消费者的数据权益提供有效保护机制？在8月19日召开的 “数字经济背景下的消费者数据权益保护”研讨会上，来自理论界、实务界的专家在线上展开探讨。

上海律协竞争与反垄断业务研究委员会主任、上海邦信阳中建中汇律所合伙人田小丰在会上表示，关于“必要设施”是不是作为此次数据垄断治理的一个路径的问题，从现行的保护来看，尽管必要设施理论从国外来看得到许多方面的认可，但是无论在理论上还是实践上还存在很多争议。如何更好利用和认定必要设施以及这样的行为能否保护中小企业，仍然值得我们思考。

田小丰认为，当前我们国内数据垄断案件中具备三个特点，第一，除了大的生态平台或互联网巨头，一些特殊的数据市场也会形成垄断，并且数据更加难以获取或者复制。第二，在一些类似数据垄断的案件中，数据并不作为垄断要素，而是作为强化垄断的工具，或者将当前市场上的数据垄断地位延伸到相邻市场。第三，现有国内数据垄断案件有很多的表现形式，包括算法共谋、强制搭售、附加不合理条件、扼杀式并购等，但最集中体现的是拒绝交易和附加不合理条件，或者是二者兼之。

谈及数据垄断可能产生的危害，田小丰认为，首先，封锁效应造成进入门槛的抬高；其次，形成的数据孤岛会妨碍数据的流通与利用；第三，利用数据画像有可能造成歧视性待遇或者剥削性滥用。

数据垄断治理下应当更好保护中小企业的创新。田小丰认为，在数据掌握的数量上，中小企业很难直接超越垄断企业或者大的数据平台；同时，由于缺乏资源，它们难以进入一些相对封闭的特殊领域数据市场。但部分中小企业的创新能力和创新精神是符合关于鼓励创新的基本原则和立法目的的要求。

针对数据垄断如何规制出现的不同观点，田小丰认为还要从多维度作进一步的思考：

首先，数据的性质和归属问题是数据垄断的核心问题。数据从原始产生方到利用方、存储方、传输方等都涉及数据的归属和使用权。同时，数据存在于多个平台，个人数据可能分散在不同平台上。包括个人信息保护法和GDPR等法律的保护数据的可携带性，这种数据多栖性对于数据垄断的可行性提出了挑战。

其次，技术进步和数据利用的多样性对数据垄断的持久性关系提出了挑战。随着技术进步，数据搜集成本降低和数据的再利用或多种利用也对现有的数据垄断提出了问题。

最后，在数据垄断案件中，在数据抓取中的不当获取和使用以及实质性替代等方面上，存在《反不正当竞争法》如何与《反垄断法》衔接关系，包括如何看待搭便车，创新性的使用还是重复性利用等问题。

本次研讨会由华东政法大学主办，以“网络领域消费者数据权益的类型化保护”和“公平竞争视角下的数据垄断治理路径”为主线，与会专家从多学科、多部门法角度，针对数字经济背景下的网络平台用户数据权益保护问题发表演讲和评议。