只占不到2%，算抄袭吗？

最近热播的悬疑电视剧《错位》终于迎来了全剧终，扑朔迷离、扣人心弦的剧情吸引小编一口气追完。佟大为把男主角顾己鸣这个角色刻画得入木三分，他一面是才华横溢的知名作家，一面又极度利己、不择手段；人前是温柔体贴的男朋友，人后又心狠手辣、贪婪虚伪。当看到剧中的抄袭情节时，小编的知产DNA动了！

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剧中，顾己鸣是一家杂志社的小编辑，他自命不凡、不甘于此，一心想要出版自己的小说，但又毫无背景、缺乏人脉。他通过饭局豪饮、混入酒会等各种方式推销却四处碰壁，还受到上司的羞辱，落魄又窝囊。直到一个契机，他从一场车祸中救了某出版社董事长的女儿苏真真，然后作为救命恩人故意接近双腿瘫痪、一蹶不振的苏真真，不仅每天送一颗多肉植物，还把女友江娜给他做的爱心餐海石花送给苏真真吃。他的坚持不懈终于感动了苏真真，而后装作不经意将自己的小说落在病房，引起了苏真真的注意和赏识。在苏真真帮助他解决家中的经济困顿，承诺出版小说，甚至表达出了对他的好感后，顾己鸣决定隐瞒有女友的事实与苏真真继续交往。就这样，他脚踏两只船，一面利用苏真真的人脉和资源出版小说，另一面暗地里让江娜搞来知名作家唐寻未发表的手稿给他看。

顾己鸣的悬疑小说《黑雨》出版后一炮而红，他摇身一变成为炙手可热的知名作家，身价倍增。为了保持热度，保证作品的持续产出，顾己鸣暗地里找多个“枪手”代写新的小说。但不为人知的是，让他名声大噪的小说《黑雨》也不干净。小说开头抄袭了唐寻未发表的手稿，后在出版前被江娜发现，单纯善良的她要求取消出版否则就自己联系出版社，顾己鸣为让小说顺利出版不惜残忍杀害了江娜和她腹中的孩子。

纸是包不住火的。唐寻的妻子拿着丈夫的手稿找到顾己鸣，要求顾己鸣承认抄袭并公开道歉。苏真真软硬兼施摆平这件事情后表达了一个观点，“这本小说一共317页，那六页稿纸的内容占了这本小说不到百分之二，就如同一杯橙汁倒进百分之二的可乐，它还是一杯橙汁，甚至连颜色都没有任何变化。……不是随便什么人就可以凭着六页稿纸写出惊世之作的。”

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这里涉及到多个知识产权相关问题。

一、江娜偷看并誊抄唐寻未发表的手稿，属于侵权吗？

剧中，江娜在顾己鸣的软磨硬泡下利用在酒店服务工作的便利偷看并誊抄了唐寻未发表的手稿，泄露给了顾己鸣，该行为应当如何认定？

《著作权法》第二条第一款规定，中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。《著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利……。司法实践中，复制行为的成立需要满足以下几个条件：一是作品内容被固定到有形载体上；二是该内容固定应该具备长期性；三是导致作品复印件数量的增加；四是复制行为应该是作品到作品的复制，即作品被复制后，复制的对象仍然要为作品。

唐寻的手稿虽然未经发表，但其作为中国公民，未发表的作品手稿也受《著作权法》的保护。江娜一开始并没有偷看唐寻作品的主观故意，但在顾己鸣的花言巧语和软磨硬泡下做出了誊抄手稿的行为，此时她的本意虽然还是出于分享，满足顾己鸣的好奇心和窥探欲，但实际上已经构成复制行为，侵犯了唐寻作品的复制权。

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二、抄袭的部分只占全书不到2%，算抄袭吗？

剧中，顾己鸣在其小说的开头部分使用了唐寻六页手稿的内容，在全书中占比不到2%，这种情况在法律上应当如何认定？

这里主要涉及抄袭以及所占比例的问题。抄袭，是指窃取他人的作品当作自己的，在相同的使用方式下，包括完全照抄他人作品和在一定程度上改变其形式或内容的行为，是一种严重侵犯他人著作权的行为。国家版权局版权管理部门曾针对如何认定抄袭行为专门做出过答复,答复中明确:“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一个概念，是指将他人作品或者作品的片段窃为已有”。也就说是，完全照抄或者仅将个别部分略作变动、没有创造性劳动的，构成剽窃他人作品，这也是在著作权审判实践中较难认定的行为。

《著作权法》第五十二条规定，剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。司法实践中，认定剽窃的具体标准有四个：一是看作品出版时间的前后顺序；二是看作品是否有独创性；三是看剽窃的客观条件是否具备，比如有无接触他人作品的可能；四是看作品特征对比，比如人物、主要情节、主题思想、细节等是否相同。

顾己鸣通过江娜接触到了唐寻的在先手稿，后又照搬手稿的内容放在小说的开头部分，这部分可以认为构成了著作权法意义上的剽窃，应当承担相应的民事责任。但如果顾己鸣只是利用唐寻六页手稿中的设计和思想进行发散性创作，有自己设定的人物、主要情节、重要桥段等，那么就不构成著作权法意义上的剽窃。所以，认定是否侵权还需要结合具体案件情况进行个案分析判断。

可以肯定的是，占比本身不是判断侵权与否的唯一要素，苏真真的理论是站不住脚的。当然了，电视剧并没有就《黑雨》小说展露更多细节，我们也只能进行浅层的分析，且实践中往往不会像顾己鸣这样直接使用，而是通过“融梗”等方式进行加工、变动，这也进一步增加了认定著作权侵权的难度。

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三、顾己鸣找“枪手”代写小说，违法吗？

剧中，顾己鸣在第一部小说《黑雨》大火后，为了保持热度，委托朋友找多个“抢手”代写小说的行为是否违法？

《著作权法》第十九条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

《著作权法》第五十二条规定，未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

电视剧对这部分没有详细展开演绎，仅从现有情节看，可以推断代写小说的“枪手”对于自己代他人写作的行为是知情的，二者构成了委托创作合同关系。如果合同明确约定委托作品的著作权（包括财产权和人身权）归委托方所有，那么委托作品包括署名权在内的著作权就属于顾己鸣，这种行为在著作权法的范围内是合法的。相反，如果合同没有明确约定或者没有订立合同的话，著作权则属于“抢手”。如果顾己鸣没有在作品上署“抢手”的名字，“抢手”又可以证明其是合作作者或顾己鸣没有参加委托作品的创作，顾己鸣均应当承担相应的民事责任。

借鉴、参考、抄袭、剽窃……虽然不是那么容易判定，但有一件事情毋庸置疑，那就是坚持支持原创，保护智力成果。就像苏真真的“橙汁理论”，乍一听还挺合理的，但如果换成清水和墨汁又当如何？更何况混进了可乐的橙汁，或许暂时带来了一些好处，但可乐的涩已经融入，那杯橙汁也只是看起来颜色无甚变化，然而苦涩口感终究说明不是原来那一杯了。

借用剧中顾己鸣爷爷的话警示大家，“这人啊，要是在不属于他的世界里边看到那些不好的东西，那就坏啦！”。

内容来源：民四庭 李悦榕

美术编辑：毕 晟

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