守牢金融法治防线

本文转自：北京日报

维护金融安全是事关全局的大事——

守牢金融法治防线

王志远 陈昊

5月27日，中央政治局会议指出，“防范化解金融风险，事关国家安全、发展全局、人民财产安全，是实现高质量发展必须跨越的重大关口。”近年来，各类金融活动呈爆发式增长，金融领域的新产品、新场景和新业态层出不穷，金融产品、金融活动的边界也越来越模糊，给金融监管带来巨大挑战。为进一步落实“零容忍”政策，严厉打击新型违法违规金融活动，防范化解金融风险，维护社会金融市场秩序，我国立法机关相继完成了对《证券法》《公司法》以及《刑法》等相关部门法的修订修正工作，进一步加大了对金融违法犯罪行为的惩罚力度。

依法惩治新型金融违法犯罪，全链条防范化解金融风险。在危害后果上，新型金融违法犯罪行为的共性主要表现为社会危害性日益严重，涉案人数众多，犯罪面广（涉及多个罪名），认定难度增大（合法与违法界限模糊），传播速度快，波及范围更广等；在犯罪手段上，主要体现为网络化趋势明显，向行政监管薄弱环节转移（从场内市场转向场外市场），涉及新兴领域、业务犯罪增多，跨境案件增多，作案手段更复杂、复合型犯罪多发，隐蔽性更强等。日前，中国证券投资基金业协会发布了《私募证券投资基金运作指引》，对私募证券基金的募集、投资、运作等各环节都提出了明确要求。在资金募集阶段，刑事风险多集中于非法吸收公众存款和集资诈骗等非法集资类犯罪。对此，应紧密结合有关私募基金管理法律规定，重点围绕私募基金宣传推介方式、收益分配规则、投资人信息、资金实际去向等重点，根据刑法第176条及有关司法解释，对是否符合公开性、利诱性、社会性、非法性等特征作出判断。在私募资金运营管理阶段，特别是在合伙制私募基金中，私募基金管理的工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的行为较为突出，对此可以认为此时行为人实际挪用的是合伙企业、公司的资金，因其同时具有合伙企业或者公司工作人员的身份，挪用行为侵害了单位的财产权，符合挪用资金罪的构成要件。在对外投资阶段，刑事风险主要集中于被投资的企业或项目本身，如果被投资的企业本身涉嫌刑事犯罪，基金管理人主观上若是对此存在明知，客观上仍然实施了投资行为，那么将可能构成相关罪名的共犯。

坚持包容性司法办案理念，努力实现安全与发展并重。金融创新是推动经济数字化转型的重要抓手，一旦监管过度，就可能导致金融创新活动失去动力，金融市场活力不足。因此，要处理好金融市场的活力和秩序的关系，既不能过度，也不能失责。一方面，坚持包容审慎的监管理念，着力创新行政执法方式，提升执法服务水平。坚持教育与惩戒相结合，广泛运用提醒教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式开展行政执法，做到宽严相济、法理相融，让执法既有力度又有温度，实现政治效果、法律效果和社会效果相统一。另一方面，要在刑事司法办案中贯彻包容性理念，坚持平和司法、理性司法，坚持“治病”与“防病”并进。注重社会效果，强调刑事治理方式的参与性、平等性及商谈性，缓和刑事治理构造中的命令性、对抗性和单向强制性，从而最大限度地增加社会和谐因素、减少不和谐因素。治理手段从倚重刑事治理到综合性预防，充分发挥前置法治理规范在社会治理中起到的先行积极作用，在整体法体系中突出“共建”“共治”的治理。

正确理解相关罪名的构成要件，避免刑罚的扩大化适用。以违规披露、不披露重要信息罪为例，要注意行政执法与刑事司法之间的衔接。对于行政处罚而言，并不要求直接负责的主管人员主观上一定是出于故意，即只要行为人违反了信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性及持续性要求，不管主观上是故意还是过失，依法都要承担相应的行政责任。然而，作为最严厉处罚的刑事犯罪则不然。一般认为，本罪的主观罪过形式仅限于故意，而不包括过失。司法实践中常有一种观念认为，作为上市公司的法定代表人或实际控制人，只要在公开披露的年度报告上签字，就足以证明其主观上具有犯罪故意，依法应承担相应的刑事责任。对此，应当注意不能仅凭所涉事项属于行为人职责管辖范围，且行为人经手过相关事项，就可以认定行为人具有犯罪故意。行为人作为直接负责的主管人员，如有客观证据表明其主观上的确对所披露数据系虚假编造事实不存在明知，只是一种监督管理上的过失，且违规披露行为并没有严重损害股东或其他人利益，事后积极配合有关部门调查处罚，对此就不宜直接以犯罪论处。

建立健全金融企业刑事合规法律制度，强化金融领域监管和内部治理。刑事合规，是指以推动和激励单位合规建设为目的的刑事法律机制。合规计划本质是一种企业自我管理与自我矫正的机制，能够切实从制度与组织层面建立起预防违法犯罪的机制，有效增强企业对犯罪风险的整体防控能力。我国当前刑事合规机制呈现出三种模式并用的状态：一是“事先合规模式”，二是“事后合规模式”，三是“罪后合规模式”。实体法上，对于事前合规而言，把单位犯罪的成立条件把握从企业组织体成员的行为关注转移到对企业自身的文化、章程、运行机制的缺陷之上。对于事后合规，建议将“配合合规建设以及为企业合规建设做出突出贡献”设定为涉案企业直接负责的主管人员的法定从宽量刑情节，以更大程度地激发企业家的合规建设热情。对于罪后合规，建议我国刑法中的单位犯罪刑事责任设定，未来可以在保留现有罚金刑的基础上，根据我国的现实情况增列“合规缓刑”规定。

（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）