节后未按时返岗，可“视为自动离职”吗？

本文转自：劳动报

春节长假过后，大量外出务工人员乘坐动车返岗就业。 ■新华社传真照片

春节长假过后，对于个别员工“买不到返程车票不能按时上班是否算旷工”的话题，登上了微博热搜。

有网友提出：许多用人单位《员工手册》中规定“旷工三天以上，视为自动离职，公司不承担相关经济责任”，这种规定是否有效？节后员工未按时返岗，用人单位又该如何处理呢？我们一起学学相关法律知识吧。

文 阿斌

“自动离职”不是法律事实

“自动离职”一词最早出现在1983年时原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计[1983]61号)第二条：“对于未经批准而擅自离职的职工，按自动离职处理”。其后1987年时原劳动人事部《全民所有制单位技术工人合理流动暂行规定》(劳人劳[1987]14号)第十一条也提到：“对擅自离职的，以旷工论处。可按照《企业职工奖惩条例》的规定，给予除名处理。”可见在计划经济时期，“自动离职”被定义为“未经批准而擅自离职”的旷工行为，企业可以对其予以除名处理。

此外，在《企业劳动争议处理条例》、原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳办发[1994]48号)、劳动部办公厅《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议属劳动争议处理范围的复函》(劳办力字[1992]45号)等一系列文件中均对自动离职行为有所涉及。

然而，随着国家从计划经济时代转型到市场经济时代，以上文件大多已经废止或失效。根据《劳动法》和《劳动合同法》等现行劳动法规范体系，解除劳动合同分为三种类型：协商一致解除、劳动者解除和用人单位解除，并没有“自动离职”这种类型。

法律上的“视为”是指基于法律价值的考虑，将两种不同的事实行为认定为同一种法律标准，使之产生同样的法律效果。在现行的法律体系中，“自动离职”并不是一种法律事实，而只是一种客观行为，所以对于员工在其脱岗状态下可能产生的法律后果，应根据不同情况进行具体分析。

“自动离职”能否推定为解除劳动关系

司法实践中，对“自动离职”能否推定劳动关系解除，存有不同意见。有的法院意见偏向于认为员工单方解除劳动合同的意思表示不仅可以明示做出，还可以通过事实行为进行默示推定。因此，用人单位可以根据“旷工视为自动离职”的考勤制度对不告而别的员工按自动离职处理，用人单位无须再做出解除行为。如安徽滁州中院曾判决认为，员工虽未提出离职申请但其主动将工作制服上交并离开用人单位的行为应视为自动离职，其以实际行动单方解除劳动合同。（案号：（2015）滁民一终字第01203号）

但更多的法院倾向于认定“视为自动离职”的规定并不引起劳动关系的自动解除，《员工手册》中规定“旷工三天以上，视为自动离职”的条款与法律法规的规定相悖，如用人单位认为员工存在旷工行为应行使用人单位的解除权。如在上海某案中，法院认为，原告确实于2016年5月初通知被告返岗上班，并警示否则作自动离职处理，但原告未举证证明之后作出了解除劳动关系的意思表示，并且向被告作了告知，故不能认定双方劳动关系于2016年5月10日解除。（案号：（2017）沪0115民初31300号）

总体来看，“视为自动离职”的规定并不意味着劳动关系的自动解除。如员工用人单位怠于处理，双方劳动关系仍可能处于存续的状态，员工要求回归工作岗位或要求用人单位支付工资待遇等，有可能得到法院的支持。

司法实践中，如法院查明双方均无保持劳动关系的意愿，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。但如员工主张是公司口头解除，而用人单位主张是员工主动辞职或因旷工被合法解除，又该如何分配举证责任呢？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

作为管理方，用人单位始终处于主动地位，故用人单位应就解除的类型承担举证责任。江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第十四条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”

“自动离职”的正确打开方式

对于员工未按时返岗，用人单位首先可通过电话、短信、电邮、微信等方式联系员工本人，如未果可联系员工家人、紧急联系人、住所地社区等，或向员工已经确认的送达地址邮寄送达一份催告函，要求员工说明未到岗原因，告知公司的相关规定及逾期不返的后果。

经查因催告之后，可根据以下三种情况分别处理：

一是特殊情况下应允许补假。如发生意外事故、突发疾病等情况，用人单位不要贸然停发工资、社保，或者一律按辞职、旷工处理。对于买不到返程车票不能按时上班的员工，也要注意区分不同情况。尽管对于因“买不起”今年春节海南返程机票而耽误上班的员工，按旷工处理也是企业用工自主权，因为旅客对购买返程票应该有一个心理预期，但是“金无足赤，人无完人”，建议用人单位尽量人性化处理，如安排事假、年休假、调休等。对于已经买到返程票，但路上由于非主观原因（如天气、故障等导致停运）导致无法准时复工的员工，更不能按旷工处理，当然可以要求职工提供机场、火车站、客运公司等发布的致歉信或延误通知。

二是要求员工提交辞职通知。如员工在沟通过程中有辞职的意思表示，应要求其办理离职手续，包括提供书面辞职通知，并保留聊天或通话记录。这种情况是按《劳动合同法》第三十七条解除劳动合同，用人单位不需支付经济补偿。

三是按旷工处理，达到严重违纪条件的按《劳动合同法》第三十九条第二项解除劳动合同。如果员工收到返岗通知后无正当理由拒不到岗，用人单位可依据企业相关考勤、惩处制度进行处理，并通过提供制作完备的考勤表来证明劳动者无正当理由未提供劳动的事实。达到严重违纪的条件的，可依法解除劳动合同，包括通知工会、送达解除通知并告知离职手续办理要求等。这种情况下用人单位也不需支付经济补偿。但如被认定为违法解除，则面临恢复劳动关系或支付相当于两倍经济补偿金数额的赔偿金。

总而言之，法律的词典上没有“自动离职”。