罗翔：过失犯罪认定的困境与破局

目次

一、模糊的“道路”概念

二、特别法与普通法复杂的逻辑关系

三、因果关系的难以认定

四、作为破局的陪审员制度

几乎每一个过失犯罪，在认定时都会出现纠结。很多时候，我必须承认自己的理性是有限的，专业知识更是存在大量空白。

模糊的“道路”概念

想起多年以前遇到的几起过失犯罪。

第一起是20多年前我刚刚兼职律师业务，接洽的案件。那天，主任告诉我有一个案件，希望我来接待一下。我瞬间来了精神，穿上很久没穿的西装，打上空调出租，到了律所。

看到当事人之后，我的心拔凉拔凉的。因为他的衣着太过朴素，当他用满是老茧的手和我握手时，我知道今天又白来了。这是一个交通肇事案件，我问他，什么车撞的，奔驰还是宝马？当事人告诉我，是拖拉机。我的心沉入到了谷底。只能既来之则安之。

我听他讲述了案情。他家住在城乡结合部，多家人住在私自搭建的大杂院里。院里停着一辆拖拉机，结果他两三岁多的孩子在院子里玩耍，被司机倒车不慎撞倒，司机逃跑。小孩高位截瘫，成了终身残疾。

这位父亲希望把司机绳之以法，并对我说，无论花多少钱，自己都要讨回公道。那时我还年轻，还很感性，所以决定对他提供免费的法律援助。当我说不要钱那一刻，这位父亲眼睛湿润了，说不行不行，钱肯定是要付的。我说这样吧，我给你写一个立案申请书，你交给公安机关。反正我也没事，写东西也很快。

我知道这种案件不太好处理，理由在于交通肇事致人重伤，一般是不构成犯罪的，在逃逸的情况下，除非可以证明司机负有主要责任或全部责任，才构成交通肇事罪。所以我觉得问题的关键在于自己居住的院子是否属于道路。如果不是道路，那就不需要按照交通肇事罪来处理，可以适用过失致人重伤罪的规定。

按照《道路交通安全法》的规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。所以我给他写了一个控告书，认为司机构成过失致人重伤罪。过了几个月，这位父亲给我打电话，说案子立上了，司机被通缉了，虽然还没有归案，但是他非常感谢我。

多年后，又遇到了一个类似的案件。一位学生的父母搭乘出租车，结果出租车和大货车相撞，出租车的司机和乘客都死亡。鉴定结论是大货车司机和出租车司机的责任是一半一半，也就是同等责任。

按照司法解释，如果交通肇事致一人死亡，需要负事故的主要责任或者全部责任才构成犯罪，但如果导致三人死亡，即便负有事故的同等责任，也构成交通肇事罪。看起来，这个案件构成交通肇事罪没有问题，但是却出现了一个程咬金，那就是路政部门。原来这条道路是还未正式开通使用的道路，所以交警的鉴定结论是三方都承担同等责任，这样大货车司机的责任就是三分之一，而非二分之一的同等责任。

最后，司机没有以交通肇事罪追究刑事责任。这位学生咨询我。我的初步看法是，这确实不构成交通肇事罪，但是既然是没有开通使用的道路，那就不应该按照交通肇事罪的规定来处理，应该直接适用过失致人死亡罪的规定，而那个犯罪是不需要考虑责任分配问题的。

然而，如果这么处理，从逻辑上来看，公路建设等单位工作人员也有构成重大责任事故罪的可能。当然，不知道这个案件最后怎么处理，学生最后也没有再和我联系。

特别法与普通法复杂的逻辑关系

由于交通运输存在一定的危险，但这种危险是社会生活所允许的。法律不可能禁绝一切危险，否则科技也没法发展，这就是为什么交通肇事罪要遵循危险的分配理论，平衡司机和行人的利益冲突。就像刚才说的，如果交通肇事致一人死亡，如果负的是同等责任或次要责任，那就不构成交通肇事罪。

然而，有人会认为，由于交通肇事罪是过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的特殊类型，如果行为人违反交通法规，造成他人重伤或死亡，负事故的同等责任或次要责任，这完全符合过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的构成要件，只是不构成交通肇事罪。

既然普通法和特别法在普通法的范围内重合，如果不构成交通肇事这种特别法，那不就可以普通法过失致人死亡罪或过失致人重伤罪兜底适用吗？这种观点显然忽略了交通事故犯罪中的危险分配问题，也没有注意到交通领域事故犯罪的特殊现象。

这就是为什么《刑法》第233、235条规定的过失致人死亡罪和过失致人重伤罪都明确规定“本法另有规定的，依照规定。”换言之，也就是发生在道路交通领域的犯罪，那就排除了普通法的适用。

但是，如果不是发生在道路交通领域，自然还是可能适用过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的。所以司法解释也规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照《刑法》第133条交通肇事罪和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照《刑法》第134条（重大责任事故罪）、第135条（重大劳动安全事故罪）、第233条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。”

只是所有的法律概念都有模糊之处，对于已经可以通车但还没有交工验收的公路，这属于道路吗？其实也存在一定的争议。公安部有一个对某省请示的答复（公安部交通管理局公交管[2000]259号文件）：认为对于未经交工验收的新建或改建公路上发生的车辆事故，不属于《道路交通事故处理办法》确定的道路交通事故。但是这个文件并非司法性文件。公安部的这个答复对于刑事审判并无必然的效力。

因果关系的难以认定

更为复杂的是，过失犯罪的认定又是一个千古难题，至今仍然没有毫无瑕疵的理论。其中最复杂的就是因果关系的判断。

张三驾驶汽车行至某路口时，发现散落在路面上的雨水井盖。但其因超速（该路段限速60公里/小时，被告人的车速高于77公里/小时）采取措施不及，车辆轧上井盖后失控，致其冲过隔离带进入辅路，与正常行驶的杨某所驾驶的汽车和骑自行车正常行驶的刘某等人相撞，造成3人死亡、2人受伤。经交通管理部门认定，被告人张三负此事故全部责任。法院后以交通肇事罪判处其有期徒刑3年，缓刑3年。

在这个案件中，法院认为张三违反了交通法规，超速行驶，因此导致了事故发生。但问题在于，如何确定超速行驶与事故发生存在因果关系？辩护律师要求做一个侦查实验，我们在同路段用同样的速度开车，测算一下车辆的运动轨迹，比如安排无人驾驶的车辆，或者干脆在计算机上建模处理，碾压井盖，难道就一定不会发生撞人的事故吗？法官会接受这种辩解吗？会同意进行这种侦查实验吗？估计不会。

德国有一个经典的案例，是法学院必讲的讨论案件：卡车司机甲想要超车，按照法律规定，应当保持1—1.5米的路边距，但司机没有遵守这个规定，最近时与骑车人乙仅仅只有75厘米。在超车时，原本已经喝多了的骑车人乙，因为醉得有点迷糊而瞬间向左闪，以至于跌落于车座后轮底下被车碾过。事后确定，即使司机审慎驾驶履行注意义务，保持安全距离，以乙酩酊大醉的程度，车祸仍然可能发生，那么，对于司机应当认定为过失犯罪吗？

关于这个案件的因果关系，可能有三种判断路径：

一种是危险升高理论，只要行为导致了危险，那就推定行为和结果有因果关系。当然，这里的危险必须是社会禁止的危险，不包括社会容忍的危险，后者并非法律上的危害行为。

我们生活在一个危险的世界，危险和机遇是一个硬币的两面，没有危险就没有机遇。人工智能比如自动驾驶技术肯定有危险，但法律不能禁止所有危险，只能禁止社会所不容忍的危险。但在卡车司机这个案件中，既然司机违反了保持车距的法规范，那么就创造了社会所禁止的危险，那也就构成犯罪。

这种立场的打击范围很大，如前述大货车司机致出租车三人死亡案，公路建设等单位工作人员没有采取必要措施，导致车辆在未正式开通使用的道路行驶，似乎也制造法律所禁止的危险，那就和死亡结果也存在因果关系。

第二种立场则是结果回避可能性理论，如果履行了注意义务，也无法防止结果的发生，那么就不存在因果关系。法院最后采取的就是这种立场，如果司机保持了合理距离，也可能无法避免发生事故，所以没有因果关系。然而，因果关系本身就具有一定的或然性，而非必然性。我们很难回溯到过去，得出确定无疑的结论。如果司机保持了合理距离，就100%不会发生事故，不一定吧。

危险升高理论强调行为本身错误，而结果回避可能性理论则强调结果的错误。

第三种立场是一种折中性的理论，也被称为结果回避高度或然性理论，就是按照概率法则进行判断，如果履行义务，比如张三超速案中，如果他当时不超速，较大的概率不会发生死亡结果。这其实是对英国哲学家休谟（David Hume）因果关系理论的借鉴，按照休谟的立场，任何已知都不能推测出未知。因为因果关系只是一种描述性的，是对已知经验的总结和归纳，或者说，任何因果关系，都只是一种概率性推测。很多时候对于因果关系，理性是有限的，只能凭借信心去接受。

作为破局的陪审员制度

正是因为理论的复杂，导致认定过失犯罪的困惑，这也是为什么专业知识无法脱离普遍性知识，普通法系有陪审团制度，对于采取陪审团审判的复杂案件，只有陪审团一致裁决认为构成犯罪的，才能认定有罪。

我国也有陪审员制度。《人民陪审员法》第16条规定，对于其他社会影响重大的案件，可以由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。如果采取七人合议庭，那就是法官三人与人民陪审员四人。

我国的合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。人民陪审员参加三人合议庭审判案件，对事实认定、法律适用，独立发表意见，行使表决权。人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。

那么关于道路和因果关系的认定，这是事实问题，还是法律问题呢？这可能也不太好区分，如果因果关系采取结果回避高度或然性理论，那么概率高低问题是不是还是属于事实认定的问题呢？如果属于事实认定，那如果采取七人合议庭审判，人民陪审员依然可以行使表决权。对于复杂问题，通过正当程序所选出的人民陪审员，他们的判断可能更值得倾听。