借《繁花》“搭便车”带货须防止侵权

本文转自：劳动报

销售“汪小姐同款大衣”可以吗？“宝总泡饭”能卖吗？

借《繁花》“搭便车”带货须防止侵权

■吴泽顺

穿上“汪小姐同款大衣”，吃着“宝总泡饭”，打卡“繁花套房”……随着电视剧《繁花》的热播，近期线上线下涌现出大量“蹭热度”的文图视频乃至带货营销。这些行为是否构成侵权？

近日，《繁花》的版权方委托律师发布声明表示：以攀附该剧热度和商誉为目的部分商家与市场经营主体，在未取得授权许可的情况下，擅自利用该剧相关元素开展商业营销推广活动，严重侵犯了该剧的知识产权并扰乱正常市场秩序，并表示会采取相关维权行为。

这则法律声明的背后到底对哪些“蹭热度”的商业行为做出了约束与限制？是否任何宣传推广文案中出现《繁花》剧中的元素都必然构成侵权？对此，劳动报专访了上海翰鸿律师事务所合伙人金玮律师。

哪些“借东风”的

商业行为构成侵权？

据剧组官方数据统计，电视剧《繁花》的峰值收视率破2.6，微博相关话题阅读量破102.84亿，豆瓣评分达8.4分，是上海2024开年的一大“顶流”。借着这股“东风”，近期不少商家纷纷推出《繁花》同款：淘宝店家使用“汪小姐同款外套”等宣传字眼带货；进贤路、黄河路上的部分餐厅挂出“夜东京”灯牌、标识或和《繁花》有关的宣传海报；和平饭店也将“英国套房”改名为“英国繁花套房”，对外进行宣传销售。

在网络自媒体平台，对于《繁花》本身剧情及有关繁花式“上海生活”的讲解、科普、吐槽同样遍地开花：如某时尚博主在微信公众号上写稿细数《繁花》剧中的穿搭与时尚彩蛋，阅读量破10万+；不少自媒体以《繁花》为引子制作旅游视频，借势涨粉；短视频平台出现大量使用《繁花》片段的二创视频，对该剧剧情进行拆解或吐槽，流量数据可观。

对于上述商业行为，到底哪些有不妥之处？上海翰鸿律师事务所合伙人金玮律师在接受采访时表示，热播电视剧的版权方维护自身权益，通常从商标权、著作权和不正当竞争三个角度出发。“《繁花》这份声明发布的背后，意味着会对擅自使用所涉商标、擅自使用剧照、截图宣传以及使用了电视剧有关人物形象及场景名称元素作为商品名称的商业行为形成限制、约束，对于情节严重者会启动法律手段维权。”

金玮律师表示，就商标权的角度而言，《繁花》承制方已成功将“繁花”“汪小姐”“不响”等注册为商标，因此其他人就不能在未经授权许可的情况下，擅自使用所涉商标，否则就构成侵权。此外，除了公众熟知的盗版、盗播之外，商家在未经《繁花》权利人授权许可的情形下，在营销时擅自使用剧照、截图，也可能构成侵权。

金玮律师还表示，至于是否构成不正当竞争，关键看商家有没有实施混淆行为，让人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。如若有商家在未经授权许可的情况下，使用了《繁花》电视剧有关人物形象及场景名称元素作为自己的商品名称的，则可能被认定构成不正当竞争行为。比如在门口挂出“夜东京”灯牌与标识的餐厅，属于商家未经批准的“突发奇想”，因而在2小时后被城管部门要求取下。

剧组无权限制

“描述性合理使用”

在《繁花》第二集剧情中，男主角“宝总”曾出现搭配九宫格的小菜吃泡饭的场景，受到观众热议。对此，有市民疑惑：难道像泡饭这样的上海传统主食因为被电视剧用过了，其他商家销售都算侵权吗？金玮律师坦言，《繁花》剧组委托律师所发布的声明列举了很多元素，笼统地说这些元素全部都受法律保护，但目前市面上商家借助相关元素开展“营销”的有关行为是否构成侵权需要根据具体情况具体分析，并非所有的“搭便车”营销行为都可以被认定为侵权。

“以剧中出现的泡饭、排骨年糕等美食为例，这些都是上海传统饮食，出现时间远早于书籍原著，只因电视剧的热播重新引发公众关注与热议，倘若商家或媒体只是借称‘像是宝总吃的泡饭’‘汪小姐爱吃的排骨年糕’等，则属于描述性合理使用，一般认为不构成不正当竞争。”金玮律师分析道。

反之，“如果商家在宣传上述商品时使用了《繁花》的剧照、截图，比如剧中人物吃泡饭、吃排骨年糕的画面截图，则有侵犯著作权之嫌疑了。毕竟商家在未经权利人授权许可情形下擅自对剧照、截图的商业性使用，通常难以被视为合理使用。”

近年来，不止《繁花》发声明维权，业界都已开始重视对影视作品正当权利的保护：2021年，我国73家影视公司、行业协会、视频网站曾联合发布声明，共同呼吁广大短视频平台和公众账号生产运营者尊重原创、保护版权，未经授权不得对相关影视作品实施剪辑、切条、搬运、传播等侵权行为；2023年，西安一家火锅店在大众点评里推出与当年热播剧《狂飙》相关的套餐，并使用了动漫化的狂飙人物形象及场景名称“白金瀚”“强盛集团”“大嫂”等字眼，被告上法庭后被判构成不正当竞争行为赔偿30万元。

对此，金玮律师呼吁：“影视维权之路任重道远，商家与市场经营主体在宣传推广时，应重视保护影视作品的合法权益，正当竞争，合理引流，理性带货。”