明知内容与事前有无通谋

本文转自：检察日报

判断帮助行为性质关键看——

明知内容与事前有无通谋

在审查逮捕阶段，对于初犯、偶犯的帮助犯罪分子，应结合其主观认知、地位作用等情况，准确评估“社会危险性”，对确无逮捕必要的犯罪嫌疑人，依法适用非羁押强制措施。在审查起诉阶段，要综合考量作案手段、所起作用等情况，对确有起诉必要的，依法提起公诉。

2016年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定：实施刑法第287条之一、第287条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2022年，《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（下称《纪要》）指出，正确区分帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限，应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。以信用卡为例：（1）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。（2）行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。（3）明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

与普通“两卡”案件不同的是，上述案件并非通过出租出售信用卡、手机卡即“两卡”为电信网络诈骗提供帮助，而是通过提供租用固定电话号码和改码服务提供帮助，这类非典型“两卡”行为是径行按照诈骗罪的帮助犯定罪，还是同样适用“两卡”犯罪的认定原则，办案中存在一定的争议。

【行为定性问题】

有观点认为，曾某的行为构成诈骗罪共犯，主要理由是，本案不属于《纪要》所规范的内容，因为行为人既没有提供银行卡，也没有提供手机卡，而是明知他人进行电信网络诈骗而直接提供技术帮助，应当根据《意见》处理，即“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；……6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码……”同时，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》规定的构成帮助信息网络犯罪活动罪的条件，包括“（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的”。这些都不能涵盖本案行为方式，因而不能认定为帮助信息网络犯罪活动罪，其行为更符合共同犯罪中帮助犯的构成特征，因此，应当以诈骗罪共犯定罪处罚。

笔者认为，诈骗罪帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪在行为上存在多处重叠，如在客观方面都实施了帮助行为，在主观方面都要求明知他人实施信息网络犯罪，从而导致司法实践中存在适用分歧。但二者的区别也是比较明显的：一是明知内容不同，诈骗罪要求行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，是一种具体的故意；帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人明知他人实施信息网络犯罪，是一种概括的故意。二是帮助的内容不同，诈骗犯罪主要针对一般性帮助行为。如提供场所、资金支持以及其他未达到技术支持的严重性和决定性程度的行为；帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为限制适用于提供互联网接入、服务器托管、支付结算等特定的技术帮助行为。具体到本案中：在主观明知上，因上家没有到案，被告人与上家有无事先通谋、是否约定形成长期固定合作关系无法查清，结合被告人的供述以及实际安装行为和安装设备性质，只能认定被告人的明知具有概括性，且具有放任性质，无法认定为诈骗共犯；从参与时间上看，只有4天时间，不属于长期合作关系；在客观行为上，为他人实施诈骗提供接线等技术服务，依法应当适用帮助信息网络犯罪活动罪。

【羁押必要性审查问题】

随着我国刑事犯罪结构发生变化，新类型轻罪案件增多。检察机关在坚持全链条、全方位打击电信网络犯罪的同时，仍然要全面贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，准确甄别行为人在犯罪团伙中的地位作用，突出打击重点，区别对待处理。在审查逮捕阶段，对于初犯、偶犯的帮助犯罪分子，应结合其主观认知、地位作用、非法获利等情况，准确评估“社会危险性”，用好用足认罪认罚从宽制度，对确无逮捕必要的犯罪嫌疑人，依法适用非羁押强制措施。在审查起诉阶段，要综合考虑作案手段、所起作用、社会危害性等情况，对确有起诉必要的，依法提起公诉。

本案曾某触犯罪名本身是新类型轻罪，实施犯罪行为时间不长，系初犯，主观恶性并不大，又能够认罪认罚，对其采取逮捕羁押措施，既不能体现认罪认罚从宽的精神，又会增加诉讼成本，还不利于改造和回归社会，因而对其采取非羁押强制措施更加有利于实现办案的“三个效果”。

【经验分享】

1.积极发挥派驻公安机关侦查监督与协作配合办公室前端引导侦查作用。本案案发后，公安机关、检察机关根据侦查监督与协作配合工作机制，及时就案件定性及侦查取证方向等问题开展跟踪式会商，引导侦查，提出取证方向和重点，包括尽快固定现场证据；由刑事技术中队和反诈专业队共同对犯罪现场进行勘验；强化勘验现场与言词证据的印证关系；注重对主观明知和现场查扣设备的作用等证据的收集，注重对犯罪嫌疑人社会危险性证据进行收集固定。

2.运用数字技术有效降低审前羁押率。本案中，检察机关通过运用数字监控成果“非羁码”，有效解决了异地涉案人员非羁押人数日渐增加后人员的监控问题，大大提高了监管效能，为少捕慎诉慎押刑事司法政策的落地提供了具体技术保障。

（作者为浙江省杭州市富阳区人民检察院检察长）